朱勇：权利换和谐：中国传统法律的秩序路径

朱勇*

原载：《中国法学》2008年第1期。

 

摘要：传统中国，法律要求个体放弃部分权利，以获得特定共同体的资格，并因而享受共同体所提供的某种利益或利益期待；由于利益或利益期待的存在，个体之间形成有利于共同体存在和发展的和谐关系。个体放弃或让渡部分权利，以置换共同体的整体和谐，这是中国传统社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的主要路径。

关键词：权利利益和谐秩序

 

传统社会，法律的重要功能在于实现国家统治和社会控制。法律通过何种方式或路径实现这一功能，受不同的环境、文化及历史传统的影响，东西方社会各具特色。传统中国，在以儒家学说为核心的主流价值观作用下，个体通过放弃和让渡某些权利，获得特定共同体的身份和资格，并因而享受共同体提供的利益或利益期待；由于利益或利益期待的存在，共同体促使个体之间形成有利于共同体存在和发展的和谐关系。[①]放弃权利，获得利益，实现和谐，这是中国传统社会的价值追求，也是中国传统法律实现国家统治和社会控制、构建稳定的社会秩序的主要路径。

一

人类从野蛮进入文明，其标志之一是建立并置身于一定的社会共同体，通过共同体的公共职能，建立并维持某种秩序。进入文明社会以后，个体仍然需要以共同体成员的身份参与社会活动。个体进入共同体的前提条件，是必须放弃、让渡自己在自然状态中所享有的某些权利，放弃那些不进入特定共同体就可以继续享受的权利。

就个体而言，人类权利的鼎盛时期，或者说最充分享受权利的时期，是自然状态。没有共同体的要求，没有法律、纪律的约束，没有上级的指令。个体作为人类种系延续的一个阶段，作为自然生物链的一个环节，独自享受自然权利的欢乐，也独立承受自然惩罚的痛苦。进入文明社会，人类享受文明社会的秩序，享受文明社会带来的安全、利益。但同时，个体首先必须接受文明社会的准入条件，接受道德与法律，并放弃自然状态下当然拥有的某些权利。通过权利让渡，实现秩序，这是人类文明的重要内容，也是包括国家、村社、政党在内所有共同体建立的基本原则。对于这一点，卢梭在其《社会契约论》中有经典性论述:

“由自然状态进入社会状态，人类便产生了一场最堪注目的变化；在他们的行为中，正义代替了本能，而他们的行动也就被赋予了前所未有的道德性。惟有当义务的呼声代替了生理的冲动，权利代替了嗜欲的时候，此前只知道关怀一己的人类才发现自己不得不按照另外的原则行事，并且在听从自己的欲望之前，先要请教自己的理性。”

“人类由于社会契约而丧失的，乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。”[②]

权利的让渡和集合是共同体组成的基本要求，上至国家、社会，下至村社、家庭。个体让渡部分权利，共同体集中这些由个体所放弃的权利而转化为公共职能的权力，并作为一个独立的实体，行使公共权力，履行公共职能。与此同时，共同体能够为个体提供其生存和发展所需要的秩序，为其提供较高质量生活的条件和保障。个体通过放弃部分权利而置换共同体成员的身份，并因身份而获得共同体提供的利益和待遇。

无论是作为民族国家的国民，还是加入某一城市、行会、村社，个体都必须接受该共同体业已形成的纪律和规则，必须承担遵守纪律和规则的义务，必须放弃或抑制与纪律、规则相冲突的自己原有的习惯和行为。个体也获得共同体所提供的其他利益，这些利益能够抵消个体因失去某些习惯或不能从事某些行为而造成的利益损失，而且更有利于个体的生存、发展。

个体在同等条件下进入共同体，大家均等地放弃、让渡部分权利，因而组成共同体的个体之间基本处于相同的权利义务地位。但同时，共同体的存在与发展，需要构建内部组织结构，需要在共同体内部形成不同的层级，甚至形成具有特殊地位、履行特殊职权的特殊层级。为了适应个体以同等身份进入共同体这一原生特征，与特殊层级相关的各项制度必须符合两项基本条件。第一，特殊层级的形成，应有合理的基础，包括人类自身不能选择的自然基础。第二，层级之间应有合理的流动渠道。根据公开、统一的标准，不同层级的个体能够机会均等地在层级之间流动，排除特权层级的身份性垄断。这就意味着，作为一种结果，认可特权层级的存在，但前提是:进入特权层级的入口是开放的，对于所有个体，拥有均等的机会进入这一层级；特权层级与其他层级之间是流动的，只要符合某种统一标准，个体可以在不同层级之间正常流动。将不平等的结果建立在合理的人口和正常的流动之中，以人口的机会均等和层级之间的合理流动，抵消由于特殊层级的存在而导致的结果不平等。

文明社会内部，由于发展环境的不同，由于文化传统的差异，在共同体组成原则和运作方式上各具特色，并影响到个体通过权利置换进入共同体的条件和方式。

中世纪欧洲，对资源的追求促使各国以外部竞争为基本国策，各项制度也以有利于提高自身竞争力、扩大对外竞争为重点，形成典型的以外部扩张为特色的文明传统。在这样的竞争型社会，需要社会整体的活力，需要个体潜力和能量的发挥，需要个性的独立和张扬。而要做到这些，通过制度充分规制并保护个体的权利，是必要的。鼓励强者的地位出人头地，放任财富的占有两极分化。通过对个体权利的维护和伸张，首先营造内部竞争的氛围和格局，通过竞争，激发个体的活力，发展经济和技术，进而激发社会的活力，提升国家对外竞争力，实现外部竞争的目标。

自足而封闭的自然环境，促使中国社会的制度建设以追求“大一统”与内部和谐为主要目标。传统的中国政治在维持稳定的社会秩序、营造和谐的人际关系、实现人格的自我完善等方面，极具创造力和想象力，形成卓有成效的制度体系，并构成以内部完善为特色的文明传统。在这种稳定性社会，首先需要的是社会整体的秩序，需要个体能量的平抑和个性的内敛，需要建立个体之间的谦让和宽容。通过制度，淡化权利意识，强化义务责任，营造内部谦让、宽容的人际关系，实现社会从局部到整体的和谐；在和谐的环境中，兼顾有限的发展，实现政权的稳固和社会的稳定，实现人生的目标。

在以稳定、和谐为目标的传统中国，制度以和谐为第一任务。为了实现和谐，其他任务皆让位于对和谐的追求。在传统法律中，一方面，基于政治家、思想家对于公平、正义、国家、社会的理解，设置并规定了个体的各项权利，包括人身权、财产权、家长权、继承权、科举人仕权等。另一方面，基于和谐秩序的目标，又对相关权利进行了一系列的限制，个体必须放弃或让渡其中某些权利。由于这种限制，个体不能继续享受原本应有的全部权利。作为一种回报，个体的部分权利受到限制以后，个体与个体、个体与社会、以及社会整体实现了一定程度上的和谐。放弃个体权利，实现社会和谐，这就是中国传统社会的价值追求，也是传统法律实现社会控制、构建社会秩序的主要路径。

二

传统社会要求个体放弃部分权利，以获得共同体的身份和资格，并因而享受共同体的利益。传统法律对于不同个体，实行不同的权利限制。权利限制所涉及群体范围，包括家庭亲属关系、宫民关系、上下级关系，另外，也涉及邻居、师生等其他关系。而限制所涉及的权利范围，则涵盖人身关系、财产关系，以及在某些公权关系中的主体资格。而限制的方式，既包括对于行为主体某些权利的直接限制，也包括对于行为相对人实施特殊保护的间接限制。

1.人身关系

除了对于皇帝及皇帝亲属人身进行特别保护外，法律对于涉及亲属、官民、师生关系的行为主体，设置了特殊保护的规定；或者说，对于此类关系当事人，设置了诸多的权利限制。

首先是家庭及亲属关系。由于家庭关系的存在，家庭成员之间与普通人之间相比，很多权利受到限制。在人身侵害方面，尊长受到更完备、更具强制性的保护。而卑幼，受到的法律保护就相对较弱。换句话说，在人身关系中，卑幼的部分权利被强制性让渡。在伤害关系中，加重卑幼的义务和责任，以确保尊卑长幼亲疏嫡庶的亲属等级关系。

亲属关系中的尊卑长幼及家庭中的夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。这种不平等地位集中反映在区别对待尊卑长幼之间及夫妻之间相互侵犯行为的处理规定中。汉唐明清各朝法律都规定：尊长与卑幼之间发生相互骂、殴、伤、杀等行为时，作为卑幼一方总是要承担更多的刑事责任，受到更重的法律制裁。同样，夫的地位高于妻，夫享有较之于妻更多的法律特权。夫与妻之间发生相互骂、殴、伤、杀等行为时，妻承担较多的刑事责任，并要承受较重的法律制裁。

唐律规定，凡人斗殴，答四十。[③]如果殴兄姐，则徒二年，与凡人相犯相比，加重九等。[④]如果殴祖父母、父母，则构成十恶重罪“恶逆”；骂祖父母、父母，也构成十恶重罪“不孝”。唐律规定，殴祖父母、父母者，斩。[⑤]妻殴夫，徒一年。[⑥]相反，祖父母、父母殴打、殴伤子孙，均不构成犯罪；夫殴妻，未伤，无罪；折伤以上，减凡人二等。[⑦]按照唐律，普通人之间骂晋，不构成犯罪；但如果子孙骂置祖父母、父母，则构成重罪，处绞刑。[⑧]

对行为相对人进行的特殊保护，还包括赋予当事人特别权利的方式。为维持家庭关系的和谐，而授予当事人一系列普通人不能享受的权利。法律注重家庭关系的和谐，注重对于父母、祖父母、年老、有病家庭的特殊关照。个体犯罪，本应依法惩处，但如果家庭之中父母、祖父母年老或有病，可以依法享受一定权利。“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲。”[⑨]唐律规定:“诸犯徒应役而家无兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。若徒年限内无兼丁者，总计应役日及应加杖数，准折决放。”《疏议》解释:“家无兼丁，免徒加杖者，矜其粮响乏绝，又恐家内困穷。”[⑩]如果家有二丁均犯徒刑，应加杖、释放一人，在二人中释放谁，也体现本制度的设立宗旨。第一，首先看年限，从当下算起，释放应役时间少者；第二，如果应役时间同，则考虑相互关系，首先考虑释放尊长；第三，如果是夫妻同犯徒刑，而且应役时间同，则释放妻。虽然夫尊妻卑，但男强女弱，基于弱者优先原则，首先释放弱者。[11]

其次是官民、上下级关系。主管官对于本属民众、以及本属下级，享有更多的权利，居于受法律重点保护的地位。在官民、上下级关系中，法律强调直接的辖属关系。民众对于主管官，下级官对于上级官以及吏卒对于主管官，均承担特殊义务；如果对其人身侵害，将受到加重处罚。传统观念认为，民众对于主管官，下级对于上级、吏卒对于主管官，应是“以义相从”，应给以特别的尊重。如果侵犯，则构成十恶之“不义”重罪。[12]在具体处罚上，唐律规定，凡人相殴，笞四十，但殴本管辖官，包括殴打本属府主、刺史、县令，吏卒殴打本部五品以上官长，徒三年。两相比较，相差十一等。[13]对于上述辖官和主管官，法律甚至保护其家庭成员。[14]另外，中国古代尊师重教，法律对于受业师也给予特殊保护。对于受业师有人身侵害行为，将受到严厉惩处。[15]

2.财产关系

因特定关系的存在，法律要求当事人放弃部分权利，而这些权利，作为无特定关系者则可正常享受。首先，家庭之内，法律要求所有成员必须“同居共财”。典型的家庭之中，包括几代共居的大家庭之中，实行统一的财产权。其次，亲属之间，全面淡化财产权利，模糊财产权界限。亲属之间盗窃财产，比照凡人减等处理。[16]需要注意的是，此处亲属相盗，专指异财亲属，即非共财家庭。相盗的亲属之间，原本即无共同财产关系，因此，盗窃者所侵犯的是所有人完整的财产权。[17]亲属之间淡化财产权界限，在对杀死马牛行为的处理中有更典型的表现。农业社会，马与牛在军事征战、货物运输、农田耕作方面起到重要作用，因而受到社会的普遍重视，法律也对其给予特殊保护。唐律规定，故意杀死他人马牛，徒一年半；主人故意杀死属于自己的马牛，也同样构成犯罪，处刑徒一年。[18]法律还规定，故意杀死缌麻以上亲的马牛，与主人自杀同。[19]在这里，杀死所有权属于亲属的马牛，与杀死属于自己的马牛同样处理，财产权的界限被完全取消。

传统社会的主流价值观要求，基于血缘和婚姻纽带联结而成的亲属之间，以情相联，以义相结，而情义的延伸，则是生活上的相互扶持。个体之间的财产权利界限因亲属关系的存在而被模糊，并受到限制。而模糊、限制的目的就在于:营造亲属关系的和谐。

不仅亲属关系，中国古代关于财产流转，尤其是房屋、土地等不动产买卖，还优先考虑近邻关系和原主关系，形成“亲邻先买权”和“产动归原”习俗。[20]房屋居住和土地耕种，既是财产功能的发挥，也对人际关系的构建产生重大影响。因此法律对于不动产的买卖流通，给予特别限制。

在不动产流通中，还实行典、卖并存的方式。在典中，所有人将其田地房屋等不动产在一定期限内转让其使用权，获得典价；待典期满，出典人可按价回赎；出典人也可不回赎，而是找贴，由典权人补交部分价款，以使典转变成绝卖；出典期间，如果价格上涨，出典人也可以要求找贴。

典关系是买卖关系的一种特殊形态。典权实际上是一种使用、收益权。典关系双方与买卖关系中双方有诸多类似之处，比如，均是价格支付、权利转移。但相对于买卖关系中的买方，典关系中的典权人又有不同，他所获得的对于标的的权利是不完整的，或者说，典权人放弃了普通买卖关系中买方的部分权利，即，并未获得完整的所有权；同时，出典人也放弃了普通买卖关系中卖方的部分权利，主要是并未获得完整的市场价格。但双方的权利让渡，却获得了一种更加富有弹性的交换关系:在一定期限内，附加一定条件，双方既可以恢复到典行为产生之初的状态，也能够向前迈进一步，进入绝卖状态。典关系的设立，一定程度上限制了比照买卖关系中买方的权利，而保护了作为弱者的出典人权利，既防止了卖方因绝卖家产而可能招致的道德谴责，也防止了卖方因土地房屋的失去而导致的社会不安定。

3.公权关系

国民参与国家管理，在政府部门任职，也受到其家庭关系的影响。国家任官设职，以提高管理能力，强化社会管理。为了选拔、任用德才兼备的人才，让他们在国家管理方面承担职务，行使管理职责，中国传统社会确立了各种选官制度和完备的任官制度，并鼓励符合条件之人发挥自身的能力，加人到官吏队伍之中，履行职责。但由于家庭关系的存在，国民参与国家管理，受到一些限制。首先，子孙为官，不得担任与父祖姓名用字相同的职务，不得在与父祖姓名用字相同的府衙任职。唐律禁止官员“冒荣居官”:“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；’……免所居官。”[21]“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之，……徒一年。”[22]其次，父母年老有病，在外任官的子孙必须回家尽孝，服侍身边。《礼记·王制》提出:父母“八十者，一子不从政；九十者，其家不从政；废疾非人不养者，一人不从政”。唐律禁止官员“委亲之官”:“祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；’……免所居官。”[23]“祖父母、父母老疾无侍，委亲之官，……徒一年。”[24]另外，父母去世，子孙必须辞官回家，服丧尽孝。唐律禁止官员“冒哀求仕”:“在父母丧，……，冒哀求仕，……免所居官。”[25]唐律解释:“‘冒哀求仕’，谓父母丧，谭(示)制未除及在心丧内者。”“冒哀求仕者，徒一年。”[26]

传统社会，安土重迁，但随着经济社会的发展，仍然有一些异地谋生者。匠人客居他乡，商贩行贾天下。传统道德和社会习俗也要求他们守护父母、尽孝服丧，但法律并不向对待官员那样，要求其必须脱离岗位而专门履行守护、尽孝的强制性义务。传统政治体制要求为官从政者，既是管理骨干，也是道德楷模。一方面，在忠君孝亲方面身体力行，率先垂范；另一方面，通过个人努力，营造和谐家庭，构建稳定的社会秩序。在这一方面，与普通社会成员相比，国家各级官员承担着更重的责任。换句话说，法律强制要求官员放弃这部分其他职业者拥有的权利。

4.诉权关系

国民个体受到国家法律的保护。个体人身受到不法侵害，同时也是对于国家法律秩序的侵害。一般情况下，不论受害者的意见如何，国家权力皆介人，依法处理侵害人。也就是说，在人身、财产等合法权益方面，国民享受国家法律主动保护的权利。但中国传统法律同时还规定，由于某些特殊关系的存在，国民在受到这些特定关系人的侵害时，不再享受这种普通人享受的主动保护权，而是必须由受害人提出要求，法律才启动相关诉讼程序，实施国家法律的保护手段。

唐宋明清律皆设“亲告乃坐”制度。在这一制度下，受害人受到关系相对人的侵害，必须由受害人亲自向官府提起诉讼，提出诉讼请求，否则官府不主动启动诉讼程序。唐律规定:夫殴伤妻妾，妻殴伤妾，皆可能构成犯罪，可能受到法律的惩处。而是否构成犯罪，或者是否受到惩处，取决于妻或妾是否向官府提起诉讼。[27]同样，妻殴伤夫，妻的行为是否构成犯罪，是否惩处妻，也取决于夫是否向官府提起诉讼。[28]传统社会重视孝道，要求子孙必须侍奉祖父母、父母，必须有所供养，否则也可能构成犯罪，可能受到法律的惩处。而是否犯罪、是否惩处，也同样取决于祖父母、父母是否向官府提起诉讼，是否要求官府惩处该子孙。[29]

中国传统法律在人身关系、财产关系、公权关系等方面，对于处于特定共同体的成员，或者采取权利限制的直接方式，或者采取对于相对人权利实施特殊保护的间接限制方式，其共同结果是迫使特定关系人放弃、让渡部分权利，因而保持其特定共同体的身份和资格，实现共同体本身的和谐。

三

加强社会管理，实现社会秩序，就社会控制的着力点而言，可以在人与物两个方面确定不同的基点。

在西方文明中，思想家重视对于自然的探讨，重视对于自然背后以及自然之中作为物的终极原理的根究。加强对于物的界定和管理，也成为国家统治、社会控制的主要手段。物作为一种静态的存在，其核心在于其价值的体现和功能的实现。而对于物而言，无论是体现其价值，还是实现其功能，仍然离不开与物相关行为的主体——人。因此，通过对于物的管理，可以实现秩序的构建，实现对于人的控制。这是一条“由物而人”的社会控制方式。在这种体制下，社会控制与法律调整的直接目标首先是物，需要通过法律详细划分物的种类以及与物相关，或者由物衍生的权利义务关系。正是在这种社会需要和文化背景下，产生了系统描绘物—产品—商品的演变轨迹，并将其功能神圣化的罗马法，形成重视物权关系，并通过物的关系设定人与物的关系以及人际关系的西方法律传统。

东方文化的起点在于广泛而深刻的人文关怀。在这样一片文化土壤上产生的儒家学说以人为出发点，也以人为目标，关注人格完善，重视人文关怀。作为以儒家思想为主体的中国传统社会主流意识形态，形成了一整套人格养成、人际关系的理论体系，强调修身齐家治国平天下内修外治之道。受主流意识形态影响，传统中国在实现社会控制的手段方面，主要不是通过对于物的管理，而是直接通过对于人的管理，对于人与人关系的设定。[30]这是一条“由人而物”的社会控制方式。人作为一种动态的存在，尤其作为一种具有情感、思想的存在，作为一种个体之间具有复杂关系的存在，既是管理的客体，又是管理的主体。对于制度、法律，它作为一种具有主观意识的存在，既可能服从管理，实现管理的目标，也可能对管理持异议，甚至反对管理和控制，并构成对于制度和秩序的破坏性力量。在这种体制下，需要以法律途径，详细划分人的身份、等级，确定相应的差别性权利义务关系。通过迫使其放弃、让渡部分权利，以加强共同体的实体性，加强共同体的控制力，最终实现国家统治与社会控制，实现秩序与和谐。

权利换和谐，成为中国古代实现社会控制与国家统治的主要路径。一方面，法律较为详尽地规定了个体应该拥有的各项权利；另一方面，法律又根据一定标准，设置不同的共同体，并确定特殊共同体内部的特殊权利、义务关系，以及涉及特殊群体的特殊地位。就特殊共同体而言，中国古代有多重设置，包括亲属、官僚、师生、邻里、皇室、僧道、特殊职业[31]、奴婢贱民等。但在整个社会具有典型性、普遍性的共同体主要体现在两种关系之中：亲属与官僚。以家庭为核心形成的亲属关系，以及基于官僚集团为核心形成的官民关系，涵盖社会每一成员，而且涉及个体生活的诸多方面。

在家庭关系中，个体放弃了部分人身权、财产权，其参与、从事国家管理权也受到一定影响。那么，对于放弃了部分权利的个体而言，他是否获得了某种补偿，某些如果他不加人这一群体而得不到的补偿?制度的理性在于实现一定的平衡。虽然家庭关系中父母与子女关系主要由生育而形成，后者无权选择，但就制度设计而言，规定部分个体放弃部分权利，因而较长时间处于相对不利的位置，那末，为保持一定的平衡，它一定同时又赋予其某些其他利益，或者赋予其某种利益期待。

在家庭中，个体放弃其相关权利，即获得家庭成员资格。这一资格对于个体而言将意味着某些利益。第一，他将置身于家长权的保护之中，这种保护，既是基于亲情的呵护，也是基于法律的免责。法律确认家庭的特殊地位，确认家长权的存在。在某些法律关系中，将由家长代表家庭承担社会责任，承担法律义务，而不论实际行为者是谁，以及实际收益者是谁。第二，在个体行为构成犯罪的情况下，如果他符合某种法定条件，可以享受家庭成员的特殊待遇，包括相互容隐、免予居作、免于服刑、减免处罚等。第三，他将在财产方面获得家庭乃至全体亲属的关怀，不仅享有法定的财产继承权，在父母去世后获得部分财产，而且在日常活动中，即使是侵犯家庭成员乃至五服亲属的财产，也享有法定的特殊减免处理。第四，也是最重要的，他将在家庭演变过程中，有一个重要的权利期待:在可预期的未来，他将完成从卑幼到尊长、从成员到家长的蜕变，他将自动获得家长身份，因而享有家长权，成为家庭中的特殊成员。除去前三项利益之外，仅第四项利益，也许就可以彻底地平衡他长期作为家庭成员而承担的过多的义务，或者说，补偿他作为家庭成员期间放弃的部分权利。

个体以放弃部分权利为代价取得家庭成员的资格，因而造成家庭等级制度。作为一种补偿，个体通过家庭成员资格的渠道，获得一定的利益和利益期待。这种利益和利益期待，冲淡了家庭等级制度的不合理性、不公正性。[32]家庭之中，既有融洽的亲情，又有严格的等级，这是一个温情与秩序并存的和谐群体。而和谐的形成，首先基于个体权利的让渡；正是个体以自己的权利置换出和谐的家庭共同体。

特殊共同体的另一典型是基于官僚集团为核心形成的官民关系、上下级关系。官民关系、上下级关系的基本原则是等级身份。从人类社会的价值追求而言，等级制度，尤其是与管理相关的政治等级、官民等级，违背了人类矢志不渝追求的自由、平等目标，保护了特权阶层，保护了既得利益者，而且限制了人的创造性和积极性，极大地迟滞了人类的进步和社会的发展。但等级制度作为一种工具，作为一种统治方式，在人类社会阶段性发展过程中，具有其存在并发挥作用的理由。

第一，官僚等级制度的重要作用在于提高工作效率、减少管理成本。在官民关系中，民的部分权利被剥夺，因而相对于官处于更加不利的地位。但这种官民关系的定位，使得官民之间形成匪确的等级关系，因而构成稳定的群体秩序。明确的等级关系和稳定的群体秩序，既减少了管理过程中各种矛盾的发生，也提高了解决问题、化解矛盾的工作效率，从而保证了各级官员有效行使社会管理职能。等级制度既涉及等级体制下各类人员的人身，也涉及高等级行使职权的便利。钦差大臣代表皇帝行使职权，如果没有特殊保护，国家最高指令可能不会得到有效遵行，国家统治意图可能会落空，因而可能导致重大社会危机。高级官吏承担着更加重要的国家管理责任，其履行职责如果受到影响，就可能导致较大损失。另一方面，传统中国，幅员辽阔，人口众多。较低的生产力水平，使得社会难以承受庞大的管理队伍。这样一种社会背景，使得国家管理更多考虑“效率优先，兼顾公平”的价值取向。历朝政府都注重以较少的管理队伍实现对于国家的有效统治和管理。据记载，唐高宗时“内外文武官一品以下、九品以上一万三千四百六十五员”。[33]这已超过了隋朝全国官员的总编制。[34]清朝，中央六部掌管全国行政事务，但根据国家编制，六部包括各部尚书在内，共有1676名官员。其中，掌管全国疆土、田亩、户口、财产、赋税等项事务的户部，仅有正式编制362员。[35]县作为国家政权最低一级行政管理机构，也是亲民之府，每县仅设品官4-5名，包括正七品知县一名，正八品县垂一名，正九品主簿一名，另外还设主管监狱、囚犯的不人流官典史一名。[36]人口众多，事务繁杂。在这种条件下，强化行政权威，明确等级权限，是减少官员编制、降低管理成本的重要途径。

第二，官僚等级制度通过平衡支点的设置，以弱化自身的等级、不公平性。在中国传统的等级制度中，有两个重要的平衡支点:外部开放性入口、内部流动性通道。中国古代自隋唐以后，各级官员的产生，最主要的渠道是科举考试。据统计，隋唐以后朝廷各机构、地方各级衙门的主要官员，其中80%来自入仕正途:科举考试。而通过其他渠道，包括袭荫、捐纳、封赏等方式进入文官队伍者，只占极少数。而且非科举人仕的官员，通常被认为非正途出身，而受到歧视性区别对待。一般而言，科举考试是一种组织严密、管理严谨的考试，从命题到主考，从阅卷到评定成绩，有一整套严密的程序和普适性标准，从而保证了考试结果的公正性。而考试本身向全社会开放，无论是豪门后代，还是贫家子弟，在科举考试方面，回答同一试卷，经历同一过程。而一旦得以高中，则正式获得官员身份，进入高等级的社会阶层。正是等级产生渠道的开放性、平等性，在很大程度上平衡了等级身份的差别性。官民关系的身份落差和权利不对等，被官僚群体机会均等的人口设置所抵消。另外，官僚体制内部，设置了品级、职务、功爵的晋升标准。整体而言，传统中国的官员考绩、晋升标准具有较强的合理性、科学性。官员的考绩，重点考察其品德、业绩、声誉、出身、年资等，具一定的公平性、公开性。官僚队伍内部所有成员均根据统一标准进行考核，以确定升降黜陟。内部身份流动合理渠道的构建，也在一定程度上淡化了等级制度身份性差别的不合理性。在涉及官民关系、上下级关系的官僚等级制度中，民与下级官员放弃、让渡部分权利，以得到官与上级官员的优势地位和特权身份。通过这种放弃、让渡，实现传统政治所追求的社会控制和价值导向:高效率低成本的管理模式，稳定、和谐的管理秩序。

传统社会在存在与发展过程中，需要特殊的共同体，需要享有一定特权的等级，否则难以保持较高的管理效率，难以建立稳定和谐的社会秩序。即便现代阶段，国家与社会也常常体现对于高等级社会成员的特殊保护。在任何一个国家，对于国家元首以及政府首脑的保护，必然要比对于普通人的保护更为周到，而且保护甚至可能延伸到其家庭成员。而这一切，我们既可以理解为其身份更加重要，也可以理解为更有利于行使职权、更有利于国家机器正常运转。

让个体放弃部分权利，尤其是强制家庭成员在很大程度上放弃个体的权利，以通过家庭和谐实现社会整体和谐，这是传统中国实现社会控制的重要方式。这一方式的实施，对于中国社会产生了深重的影响。

首先，权利换和谐的秩序路径，有效提高了传统中国的社会管理水平，同时，也促进了主流价值观的弘扬和传承。权利换和谐，符合中国古代维持国家秩序、实现社会控制的基本要求。家庭成员放弃部分权利，确立家庭作为社会控制的基本单元，有利于在较低生产力水平、较低社会管理水平状态下建立社会控制的有效网络。在官民关系中，要求民以及下级官吏放弃更多的权利，同时，通过科举制度建立等级体制下身份变迁人口的机会均等，能够在提高社会管理效率、降低社会管理成本方面起到积极作用，也有利于民族文化的普及和传承。另外，权利换和谐，符合主流意识形态关于和谐关系的基本价值观。重义轻利的义利观、重伦理亲情的家庭观、重责任与义务的集体观、德治天下的道德观等，均是以儒家学说为主导的主流价值观。权利换和谐的秩序路径，既是主流价值观的产物，也促进义利观、家庭观、集体观、道德观等主流意识在全社会的普及和落实。

其次，权利换和谐的秩序路径，也在典章制度、思想文化等方面对于传统社会产生重大消极影响。传统的和谐制度使得等级身份制合法化，造成了现实的身份差别和特权群体，导致社会公正在实质上的重大缺失。

同时，这一路径的存在，也使得管理者在社会管理过程中，歧义理解该制度的设计初衷，在制度规定之外更广的范围，侵害个体权利。传统的家庭观念、集体意识也极大影响个体的创造精神，消弹了个体的独立意识。在家庭这一充满温情的制度、观念双重约束之下，作为家庭成员的社会个体，既缺乏进取、创新的思想意识，也没有进取、创新的利益驱动，更没有进取、创新的法律环境。个———之中。

个体放弃或让渡部分权利，以置换共同体的整体和谐，并在和谐之中实现自己的利益和利益期待，这种“权利换和谐”的方式作为中国传统法律实现秩序的主要路径，深深扎根于具有鲜明特色的中华传统文化之中，符合传统中国的国情民俗。作为一项制度，它包含了传统中国政治家、思想家、法律家们对于国家、社会、民族的深刻思考和精致设计。它的实施，确保了在较低社会管理成本的前提下，有效提高社会管理效率，并为中国古代社会长期统一、稳定、繁荣，提供了制度与思想的支撑。

 

(责任编辑:李游)

 

注释：

中国政法大学教授、博士生导师。

本文获教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“社会转型与法律变革研究”资助。

[1]中国传统意义上的“和谐”，是一种以等级为内涵、以息讼少争为目标的秩序。传统中国在制度设计和价值观确定方面，均围绕这一目标。在制度设计上，设置不同的权利义务关系主体，构成等级制度，通过等级身份，既定分止争，又提高管理效率；在价值观上，倡导重义轻利的义利观和谦让宽容的人际观，并通过法律形式，模糊财产界限；在争端解决机制方面，重视争端解决对于人际关系的影响以及争端解决后人际关系的重建，而不是争端解决本身。

[2]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第29页。

[3]“诸斗殴人者，笞四十；伤及以他物殴人者，杖六十；伤及拔发方寸以上，杖八十。”《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第383页。

[4]“诸殴兄姊者，徒二年半；伤者，徒三年；折伤者，流三千里；刃伤及折支、若瞎一目者，绞；死者，皆斩；詈者，杖一百。伯叔父母、姑、外祖父母，各加一等。即过失杀伤者，各减本杀伤罪二等。”前引[3]《斗讼》篇，第413页。

[5]《唐律疏议·斗讼》：“诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。若子孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半；以刃杀者，徒二年；故杀者，各加一等。即嫡、继、慈、养杀者，又加一等。过失杀者，各勿论。”

[6]“诸妻殴夫，徒一年；若殴伤重者，加凡斗伤三等（须夫告，乃坐。）。死者，斩。”前引[3]《斗讼》篇，第410页。

[7]“诸殴伤妻者，减凡人二等；死者，以凡人论。殴妾折伤以上，减妻二等。疏议日：妻之言齐，与夫齐礼，义同于幼，故得‘减凡人二等’。‘死者，以凡人论’，和绞。以刃及故杀者，斩。殴妾，非折伤无罪；折伤以上，减妻罪二等，即是减凡人四等。若杀妾者，止减凡人二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同（皆须妻妾告乃坐。即至死者，听余人告。杀妻，仍为‘不睦’。）。过失杀者，各勿论。”前引③《斗讼》篇，第409页。

[8]《唐律疏议·斗讼》：“诸詈祖父母、父母者，绞……[疏]议日：子孙于祖父母、父母，情有不顺而辄詈者，合绞。”

[9]前引[3]《名例》篇，第69页。

[10]前引[3]《名例》篇，第72页。

[11]参见前引[3]《名例》篇，第72页。

[12]“九日不义。谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏、卒杀本部五品以上官长：……[疏]议日：礼之所尊，尊其义也。此条元非血属，本止以义相从，背义乖仁，故日‘不义’。注：谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师。[疏]议日：府主者，依令‘职事五品以上，带勋官三品以上，得亲事、帐内’，于所事之主，名为‘府主’。国官、邑官于其所属之主，亦与府主同。其都督、刺史，皆据制书出日；六品以下，皆据画讫始是。……若杀讫，人‘不义’；谋而未杀，自从杂犯。注：吏、卒杀本部五品以上官长。[疏]议日：‘吏’，谓流外官以下。‘卒’，谓庶士、卫士之类。此等色人，类例不少，有杀本部五品以上官长，并人‘不义’。官长者，依令：‘诸司尚书，同长官之例’。”前引[3]《名例》篇，第15页。

[13]“诸殴制使、本属府主、刺史、县令及吏卒殴本部五品以上官长，徒三年；伤者，流二千里；折伤者，绞。折伤，谓折齿以上。[疏]议日：有因忿而殴制使、本属府主、刺史、县令及吏卒殴本部五品以上官长，其吏、卒等并于名例解讫，殴者，合徒三年；伤者，流二千里；折伤者，绞。注云‘折伤，谓折齿以上’，依上条：‘斗殴人折齿、毁缺耳鼻、眇一目及折手足指，若破骨及汤火伤人者，各徒一年。’此云‘折伤’者，折齿以上得徒一年以上，皆是。”前引[3]《斗讼》篇，第395页。

[14]“诸殴本属府主、刺史、县令之祖父母、父母及妻、子者，徒一年；伤重者，加凡斗伤一等。[疏]议日：殴本属府主、刺史、县令之祖父母、父母及妻、子者，徒一年。‘伤重者，加凡斗伤一等’，谓折一指或折一齿，凡殴亦徒一年，比凡斗为轻，加凡斗伤一等，合徒一年半之类。府主等祖父母、父母若是议贵，凡殴得徒二年，为是本属府主之祖父母、父母，加一等，得徒二年半。伤重以上，并准例加一等。”前引[3]《斗讼》篇，第397页。

[15]“九日不义。谓杀……见受业师……。[疏]议日：‘见受业师’，谓伏膺儒业，而非私学者。若杀讫，入‘不义’。”前引[3]《名例》篇，第15页。“即殴伤见受业师者，加凡人二等。死者，各斩。疏议日：礼云：‘凡教学之道，严师为难。师严道尊，方知敬学’。如有亲承儒教，伏膺函丈，而殴师者，加凡人二等。‘死者，各斩’。……注云‘谓伏膺儒业，而非私学者’，儒业，谓经业。非私学者，谓弘文、国子、州县等学。私学者，即礼云‘家有塾，遂有序’之类。如有相犯，并同凡人。”前引[3]《斗讼》篇，第420页。

[16]“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。杀伤者，各依本杀伤论。疏议日：缌麻以上相盗，皆据别居。卑幼于尊长家强盗，已于‘恐喝’条释讫。其尊长于卑幼家窃盗若强盗，及卑幼于尊长家行窃盗者，缌麻、小功减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。”前引[3]《贼盗》篇，第365页。

[17]若是共财家庭成员，则涉及“同居卑幼私辙财罪”。参见前引[3]《户婚》篇，第241页。

[18]“诸故杀官私马牛者，徒一年半。……主自杀马牛者，徒一年。”前引[3]《厩库》篇，第282页。

[19]“诸杀缌麻以上亲马牛者，与主自杀同。”前引[3]《厩库》篇，第284页。

[20]参见《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第212页。

[21]前引[3]《名例》篇，第56页。

[22]前引[3]《职制》篇，第206页。

[23]前引[3]《名例》篇，第56页。

[24]前引[3]《职制》篇，第206页。

[25]前引[3]《名例》篇，第57页。

[26]前引[3]《职制》篇，第206页。

[27]“诸殴伤妻者，减凡人二等；死者，以凡人论。殴妾折伤以上，减妻二等。若妻殴伤杀妾，与夫殴伤杀妻同（皆须妻、妾告，乃坐。即至死者，听余人告）。”前引[3]《斗讼》篇，第325页。

[28]“诸妻殴伤夫，徒一年；若殴伤重者，加凡斗伤三等（须夫告乃坐）。”前引[3]《斗讼》篇，第326页。

[29]“诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年（谓可从而违，堪供而阙者。须祖父母、父母告乃坐。）。”前引[3]《斗讼》篇，第348页。

[30]日本学者西岛定生说：“在中国土地史上，并不能说是中央集权制的君主统治的出现伴随了国家的土地立法；君主对于人民的统治并不是通过土地作为媒介来掌握人民的，而是通过直接掌握人民得以实现的。”（（日）西岛定生：《中国经济史研究》，冯左哲等译，农业出版社1984年版，第201页，转引自金尚理：《礼宜乐和的文化思想》，巴蜀书店2002年版，第223页。）金尚理博士据此分析说：“在传统的社会关系中，人与人之间的关系不需要借助于人对于物的权利与义务关系来实现，因为儒家伦理首先关怀的是人与人之间的关系，而且始终以人与人之间的关系作为其关怀的核心内容。”金尚理：《礼宜乐和的文化思想》，巴蜀书店2002年版，第223页。

[31]如天文生、太常音声人等。

[32]家庭共同体的构建，还有一个重要的自然因素。人的生长经历，决定了他必然在父母的呵护之下成长，直至成人。这一背景，使得子女对父母的服从，以及扩而言之，家庭成员对于家长的服从，均建立在自然、合理的基础之上。

[33]《唐会要》卷74，《选部上—论选事》。

[34]袁刚：《中国古代政府机构设置沿革》，黑龙江人民出版社2003年版，第405页。

[35]前引[34]，第651页。

[36]前引[34]，第663页。