中国司法传统与当代中国司法权力潜规则

原载：中国法律史学会编：《中国文化与法治》，社会科学文献出版社2004年版，第19-138页。

 

讲授中国法制史课程十几年，我习惯于将今天的一切与古代比较，这大概就是所谓“职业性思维”吧。这种比较，虽不是什么深刻的学术课题，但意义重大，且常被人们忽视。为鼓励学生好好学法制史，我常在课堂上说：学法制史，难是难点，累是累点，或者说比学别的课程苦一些；但是，这一较大的智力和精力“投入”很值。试想，孙悟空如果没有被太上老君放到炼丹炉里炼那个七七四十九天，受那个别人受不了的炼狱之苦，他哪里会有火眼金睛?法制史就是一门想帮大家炼出一副法律人特有的火眼金睛的学问。学过法律史的人，或者说，法律史学得好的人，应当会有孙悟空一般的火眼金睛。今人所创设的好些制度，好些法律，好些做法，表面看似乎非常先进，但若拿法律史的透视镜一照，就会发现并非如此，美丽的“现代制度”里面往往隐藏着许多历史遗留下来的旧东西。当然，这不是说学了法律史就有多聪明，而是说，法律史学能让我们保持一份学术纯真，不容易被眼前的一些现象所迷惑。我们不会人云亦云，盲目地跟着别人一起去歌颂“皇帝的新装精妙绝伦”，我们会一眼看出那皇帝原来“什么都没穿”。

本着这样的理念，我一直在思考中国法律传统对当代中国司法的影响。

在我看来，中国法律传统对当代中国司法的影响应当从四个方面或角度入手考察。

第一，中国司法传统对当代中国司法权力的影响，即中国司法传统对当代中国司法权力的定位、构成、内容、范围、行使者等诸方面的影响。第二，中国司法传统对当代中国司法依据的影响，即中国司法传统如何影响了中国当代司法适用的规则体系。也就是说，在以什么为法律规范来裁决案件这一方面，中国法律传统对当代中国有何影响。第三，中国司法传统对当代中国司法程序的影响，即中国司法传统如何影响了中国当代的司法活动过程，在现今实际司法程序中有多少传统的因素。第四，中国司法传统对当代中国司法监督体制的影响，即当代中国的司法监督体制的基本理念和实际制度受到了中国传统司法理念的哪些影响。

这四个方面的影响是实实在在的。我准备以四篇长文或者一部专著来专门讨论这一问题。不是牵强附会，不是简单类比，不是借古讽今，只要稍微联系历史做一个冷静思考，我们会实实在在地感受到传统天天鲜活地存在于我们中间，成为我们当代中国司法中挥之不去的梦魇。

在本文里，我只想从第一方面即“司法权力”这一侧面来讨论，其他三方面暂时搁置。

从司法权力的角度来看，我认为，在以下几个方面，我们或多或少继承了中国古时司法的不良传统。第一，从单极权力理念定位司法；第二，握有最高权力者兼理司法，出法权断(圣裁)；第三，司法权定位为家长权(父权)，司法“为民做主”的青天理念。第四，兵刑合一或军事化暴力理念下的司法。第五，多头司法和牵制、会审理念。第六，司法的集权行政化。第七，司法权或司法管辖的禁区的传统性。第八，司法职业队伍的非专业化。

一、单极权力理念下的司法权

所谓单极权力理念，就是一元权力理念。就是说，国家的权力只有一极，至高无上，不可横向分权，也不可纵向分权。对这个至高无上独一无二的权力，除了良心和上帝之外，不能设想任何平行的监督制约力量。

中国古代的司法权，即是这种意义上的司法权。在单一的皇权之下，国家的一切机关及其活动，实际上都是君主权力的执行方式而已，并不是单独的权力。与西方自亚里士多德、西塞罗以来的权力分立与制衡[①]的理念相反，中国从来都是“天无二日，民无二王”[②]的权力理念。中国的权力理念，从来都是一元的、单极的，国家的一切权力是一个不可分割的整体。这个整体权力只能归于君主，“礼乐征伐自天子出”。别的任何主体不能分享。如果国家大权旁落于他人之手——“自诸侯出”或“自大夫出”或者“陪臣执国命”，那就要亡国亡社稷了。[③]管子主张“明主之治天下也，威势独在于主而不与臣共，法政独制于主而不从臣出”[④]；商鞅主张“权者，君之所独制也”，“权制断于君则威”[⑤]；李斯主张“主独制于天下而无所制”[⑥]，都是这个意思。这个混沌一体的权力，虽然不得不包括决策、执行、督察三方面的职能，但绝对不是三个分立或平行的权力。决策权，不是独立的立法权；执行权，不是独立的行政权；督察权，不是独立的司法权。三方面的职能，都是一体皇权的几个功能而已。君主以外的任何主体如果参与立法、行政、司法事务，那只不过是为君主差遣，为其辅佐或鹰犬而已。如果万一要说有所谓立法、司法、行政权的话，那么一切都归属君主。具体说到司法权，在单极权力理念之下，不过是个督察权，即督促百姓遵纪守法并制裁违法之权能。这样的权力归根结底还是君主的：“性辟(王)作福，惟辟作威，惟辟玉食。臣无有作福作威玉食。”[⑦]作威作福，就是执法，就是赏罚，这权力归根结底是君主的。臣下只是君主的“作威作福”之手而已。这也就是法家所主张的独听独断：“独视者谓之明，独听者谓之聪；能独断者，故可以为天下王。”[⑧]独听独断，就是说决策权、审判权归根结底操于君主。

当代中国的司法权，仍旧是单极权力理念下的司法权。自江西瑞金中华苏维埃共和国时代开始，我们一直坚持“权力一元化”理念，从“一切权力归农会”到“一切权力归工兵代表苏维埃”，到实际上的“一权力归于党”，这是不争的事实。至今我们仍旧在批判“权力分立与制衡”、“司法独立”、“司法非党化”的“资产阶级理论”。国家的一切权力，实际上都是党的权力。党领导一切，就是党掌握一切权力。具体说到司法，“加强党对司法的绝对领导”至今仍是实际方针。党对司法的领导，主要通过以下途径或方式实现。

第一，党的政策决定司法方针。比如自1999年开始实施的《人民法院五年改革纲要》，系根据党中央的决定而制定颁布。当然，有时候党的政策也会实际上成为司法判决的依据，只不过不能在判决书上直接注明而已。

第二，党的政法委员会协调统管政法工作。作为政法机关的共同主管，她可以正常合法地影响法院对某些案件的判决，特别是在贯彻“为本地经济保驾护航”的方针、使本地法院更能体现地方保护主义方面。

第三，法院党组与审判委员会基本合一。党对司法的领导，有时体现为党组直接审议重大案件。即使不是直接审议，审判委员会实际上也是党组(绝大多数法院的党组成员和审委会成员基本重叠)，审委会审议实际上也是党组审议。

第四，党管干部，法官任免实际上是由各级党委负责。我们的人事规则中，有组织部管理的干部和人事局管理的干部的区别。法官检察官就是组织部管理的干部。所谓管理，包括提名、任用、升降、免职、待遇等等，最关键是任用、升降。人代会的审议，多数情况下是“过场”，组织部决定才是实质。

第五，重大案件向党委汇报议决的制度。各级法院院长作为同级党委的成员，有义务就有全地区性影响的重大案件向党委汇报。党委实际上会做出有倾向性的决议或由书记个人表态，这些决议或表态对地方法院的判决起重要的影响作用。

第六，党委书记对重大案件直接批示。我们经常看到，地方党委书记就重大案件直接做出批示。这些批示，虽未直接判决，但大多有明显的倾向性意见，实际上在决定判决。

二、最高权力兼理司法、出法权断

中国司法传统中，谁是最高权力的执掌者，谁就必定兼理司法，成为实际上的最高司法官。谁也不能想象不能审判重大案件的最高权力。这一传统实际上深深地影响了今天中国。

中国历代君主以亲掌“生杀予夺”为要务。《尚书．洪范》所谓“惟辟(王)作福”、“惟辟作威”，就是说一切赏罚即司法应当操于君主。《明实录》谓“天子居至尊之位，操可致之权。赏罚予夺，得以自专。保守天下，至其子孙”[⑨]，可谓道尽了其中的要义。管子所谓“法政独制于主而不与臣共”，商鞅所谓“权制断于君则威”，慎到所谓“独听独断”，都是讲人主必须控制国家司法权柄。所谓“惟名与器不可以假人”，所谓“国之利器不可以示人”，所谓“长剑不可以倒提”，都包括此意。一切参与司法的官吏，都不过是君主“作威作福”的辅助工具。

君主的司法权主要体现为皇帝依体制(或依法律)要求亲决大狱。历代皇帝惯于亲自主持朝臣会议或者独自审决大案。汉高祖刘邦规定：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石，二千石以其罪名当报之；所不能决，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”[⑩]廷尉(名义上最高司法官)不能审决的，报皇帝审决。汉宣帝“常幸宣室，斋居而决事”[11]，光武帝“常临朝听讼，躬决疑事”[12]。东汉魏晋时，皇帝常亲自听断于“听讼观”，[13]该“观”几乎成为皇帝主持的特别最高法庭常设开庭之所。最为极端的是秦始皇，他“专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书。自程决事，日悬石之一。不中程，不休息”[14]，把自己等同于法吏了。此一体制一直坚持到清末变法之前。

皇帝审决大案要案，一般是依法而判决，如依法对“八议”、“上请”之人进行“圣裁”，或依法对死刑作出最后决定(如三国时开始的死罪复核，隋唐开始的三覆奏等)，或者作出大赦特赦决定。但是，体现君主至高无上司法权的不止是这些，更重要的是“出法赏罚”、“法外制罪”的“权断”之权力。晋人刘颂云：“君臣之分，各有所司：法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故令大臣释滞；事有时宜，故人主权断。非常之断，出法赏罚，惟人主专之，非奉职之臣所得拟议。”[15]他把君主、大臣、法吏三者在司法上的职能分得很清楚，最后一切司法权统于君主。关于君主的这种“出法赏罚”之权，汉代著名的刚直不阿的法官张释之也非常明确表示理解或认同。在著名的“中渭桥犯跸”案中，张释之虽然坚持依法给予犯跸者罚金处罚，不接受汉文帝加重处罚的要求。但是，张释之也承认“且方其时，上使立诛之则已”，承认皇帝有法外诛杀权。只不过“今既下廷尉”，我们司法机关就得依法判决。[16]皇帝的“非常之断”，古人一般认为是司法体制的必须，是最高的“因时制宜”衡平机制，此即晋人刘颂所谓“事有时宜，故人主权断”；亦即晋人熊远所谓“若开物随宜，权道制物，此是人君之所得专，非臣子所宜专用”[17]。

这种审判的结果，一般是不能作为判例为后来司法援用(“引为后比”)的，除非被正式确定为“永格”或者“例”。《唐律》规定：“诸制敕断罪，不为永格者，不得引为后比。”但事实上，皇帝断罪之案，后来被无穷引据，，破坏了法制的统一。这种情形，等于皇帝在判案时既法外制罪(法外司法)，又随时随地凭私意立法。

古代虽然也有“法制礼籍者，所以禁君，使无擅断也”[18]之类的主张，但主要是从“天子不得恣己而为政”[19]的角度来讲的，旨在使君心“常囿于礼法之中”，防止“其心荡焉出于礼法之外”，[20]是要求“天子亦不得逾礼法”[21]。这只是说天子亦应该遵守国家的大体制、大礼法，也不应一任私心私意而随意判案，但丝毫不妨碍天子借口“社稷之利”或“纲常所系”而作“非常之断”、“出法赏罚”。

这一传统深深地影响着现代中国的司法。执掌最高权力的人，实际上成为最高司法官，这是“党领导一切”的体制的要求，也是在中国的国情下“因时制宜”实现司法衡平的需要。中央最高领导人(或领导集体)实际上一直在间接行使最高司法权。从方式上讲，从中央专案组直接督办大案(如山西绛县法院副院长姚晓红滥用刑讯致死人命案)，到中央政法委直接过问重大案件或督办案件，直到中央总书记直接对案件作出决定性的批示(常常导致案件的审理发生关键的转折，如1985年胡耀邦总书记亲自批示青海省杨小民杀人案，[22]1998年江泽民主席亲自批示山西朔州假酒案[23])。可以认为，中央最高领导人的批示，实际上是案件的终审判决(如胡耀邦对杨小民案的批示“封建主义，家族关系，官官相护，徇情枉法”这十六个字有典型的判决意味)，此后的一切审判过程只是法定的“过场”而已。从对象上讲，所有涉及省部级干部的案件(如最近发生的河南省副省长吕德彬雇凶杀妻案)，所有有全国重大影响的案件(如电影明星刘晓庆偷税漏税案)，实际上都是要经中央最高领导(或集体)同意查办或内定“调子”以后才能正式立案或正式审判的。

三、家长制(父权)司法与青天理念

中国古代的司法充满家长制精神或父权精神(居高临下、督惩不肖、无所不管)，充满“为民做主”的青天理念。这构成了我们的一大传统。

这一传统同样对当代中国的司法有着重大的影响。

古代中国君主政治的基本理念是“民主”——为民做主。《尚书·多方》：“天惟时求民主”，“代夏作民主”。这个“民主”的基本内涵是：君主作人民的父母、青天、庇护神。《尚书·洪范》：“天子作民父母，以为天下王。”《尚书》佚文谓“天降下民，作之君，作之师”。[24]君主是“君亲师”三位一体的领导，三种角色中最重要的是“作之亲”——当人民的父母，对人民像对待襁褓中的“赤子”。此即《尚书。康诰》所谓“若有疾，惟民其毕弃咎；若保赤子，惟民其康义”。汉人董仲舒说“天子父母事天而子育万民”[25]，《唐律疏议》说“王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝”[26]，都是家长制国家权力观的最好说明。君主的这种权力，需要借助官吏来执行。因此，各级官吏就成了代表天子的“父母官”。“乐只君子，民之父母”[27]，“为民父母行政”[28]，官吏甚至成为百姓的哺乳者：“刺史、县令为人父母，只合倍加乳哺，岂可自致(百姓)疮痍?”[29]在这样的背景下，“当官不为民做主，不如回家卖红薯”才成为响当当的清官宣言。另一方面，百姓对官员以“青天老父台”、“老公祖”、“爷爷”相称，相应的自称“子民”、“草民”、“小的”、“不肖”，强调的是一种政治上的父子关系。这种理念和关系落实到司法中，有许多表现。比如诉讼不是以诉诸中立机构仲裁的方式提出，而是以“请老爷为小的做主(申冤)”的方式提出，与家庭内卑幼哭诉到家长面前请求“一言定是非”的情形完全一致。再比如“笞讯”，已经不只是诉讼强制程序，而且成为父母官教训不肖子孙的手段。清官如海瑞者尚且主张，在审判中对原告被告都要“监之枷之，百端苦之”，以息刁讼。他的理由是：“夫人有痛之而不知畏者乎?”[30]这是典型的父母杖笞好告状的子女时的心态。还有，法官所为判决常常远远超出法律的规定及当事人诉讼请求的范围。比如乱点鸳鸯谱的乔太守，他法定职责就是确定案中骗婚者、犯奸者的刑事民事责任。但他竟不怎么关心这一职责，反而在公堂上为三对青年再定婚配，充当起家长来。[31]他的法庭命令便成了当事人共同遵守的“父母之命”。这虽然是文学，但反映了古时司法的旨趣。

这种传统仍旧影响着今天中国的政治和司法。直到改革开放之前仍旧存在的“红太阳”、“大救星”观念，“天大地大不如党的恩情大，爹亲娘亲不如毛主席亲”的教导，都影响了中国的司法活动。直到今天，“父母官”、“县太爷”之类概念仍旧被广泛使用，其实好多场合并非只是调侃，地方长官们这样自称时的确有一种“为民做主”、“做青天老爷”的自得或自矜，有时也以此种使命感作为为百姓办好事的动力。当他们接受百姓跪谢和敬献“现代包青天”之类锦旗时，他们还生活在古代家长制政治幻觉之中。我们从现代清官典型姜瑞峰(河北石家庄市纪委书记)的“青天情结”中可看出端倪。在姜瑞峰的名言中，“当官不为民做主，没脸回家卖红薯”，“纪检干部应该是老包的脸，猎人的眼，海瑞的脾气，豹子的胆”，“被人们认为是好人、青天，多好啊!”[32]这些给我们留下了深刻的印象。

在这样的青天理念指引之下，一大批好的法官应运而生。这些法官所做的事情，是以“中立性”、“消极性”、“被动性”、“受诉讼请求限制”为宗旨的现代司法所不能理解的。

湖南华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中，既当“包公”,又当“红娘”。……县造纸厂多年积累的债权涉及282家，总额达1500万元，资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂回复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说：“这就是服务，这就是效益!”[33]

山西长治市中级人民法院根据市委市政府的部署，积极参与扶贫工作。3年来，他们与定点村里的干部群众心往一处想,劲往一处使，探索致富途径，找到了可以致富的七条门路。深受群众好评。[34]

我记得还有报道说，某法院法官在审理一个盗窃案件时，判决后，发现被告情绪极度低落，问之方知是老婆要离婚。该法官于是主动多次上门做女方的思想工作，劝说其放弃离婚念头，以利罪犯改造。女方最后被法官感动，不再提离婚之事。还有报道说，某法院法官在办完一桩耕牛盗案帮农民找回耕牛后，发现该农户家境十分困难，于是他亲自帮着该农户向农行跑贷款、向农技站请技术员，帮助该农户搞经济作物种植，一年就使该户脱贫致富。其间，该法官还多次自掏腰包为该农户“救急”……

这类事情不胜枚举。这就是“无所不管”、“当家做主”的家长制理念的产物。

四、兵刑合一与军事化司法

“兵刑合一”是中国法律传统中又一个显著而顽固的方面。这一传统的要害是，司法权力一定要定位为某种军事化的暴力，才能获得真正的权威。司法的权威不是来自裁判的客观、中立、公正性，而是来自军事化的暴力，无人可得而违。

古代中国的兵刑合一理念，“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈诸原野，小者致之市朝”[35]一段话可见分明。在古代中国人看来，用兵讨伐不过是在原野执行的“大刑”或者日大规模司法，在闹市场所杀人刑人(司法)不过是一种小规模的用兵。所以，汉人王充一语说破此中关系：“夫刑人用刀，罪人用法，诛人用武。武法不殊，刀兵不异。”“夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑之与兵，犹足之与翼也。”[36]司法离不开“刀”(腰斩、枭首、弃市、戮尸、墨、劓、刖、宫等刑，皆离不开刀斧等刑具)，战争离不开“兵”(戈、矛、剑、戟等，所谓十八般兵器之类)，二者工具相通，对象也相通——都是坏人或敌人。正因如此，中国最早的司法官叫“士”或者“士师”，就是军事首脑的侍从官或警卫官，进而被委以军中执法任务。后来保留的“司寇”、“廷尉”之名，应该都是军事官员(特别是军事辅佐官员)的职名转化而来。在中国，法律和司法(执法)的需要可能最早来自军事。《易经》所谓“师出以律”，意思是“师(军队)出之时，当须以法制整齐之”。律法严明，便于“整师齐众”，当然也必然包括对违反军事之法纪者进行制裁。所以，《辽史·刑法志》说“刑也者，始于兵。”非但始于兵，在整个中国古代数千年间，刑事也一直以兵(军事化)为其特征。

这种特征在现代中国司法中也有所体现，具体表现在以下几方面。

第一，法院编制军事化。从法院内部与解放军一样设“政治部”(分管人事、保卫、政工)，法官享受“干警待遇”(与公安、检察、国家安全等机构一起享受军警加薪10％待遇)，《人民法院报》屡屡称法官为“法院干警”，法官办特殊案件可以佩带枪支等等，我们可以看到法院的军事化实质。自1980年代末到几年前，法官们穿戴了20年之久的大盖帽、肩章、类似军官服饰，使中国的法庭开庭时像是军事法庭或军法审判；法官们可以穿着它在法庭外的任何场所包括酒店、影剧院、菜市场“耀武扬威”。现在，军事化服饰改成“法袍”，很多法官再也不敢在法庭以外穿了。据有的法官讲，他们很有些失落感，感到权威不如从前。所以，心理上的大盖帽、肩章也许要长期存在下去。

第二，战役式执法。我们的司法执法，自新中国成立以来，就是围绕或配合党和政府的中心工作进行“运动式”、“战役式”、“总动员式”打击犯罪的过程。1983年8月，在邓小平同志的亲自决策下，中国开展了第一次“严打”运动。小平说：“在三年内组织一次、两次、三次战役，一个大城市，一网打尽，一次就打他一大批。”“集中打击严重刑事犯罪，还必须发动群众，这是不叫运动的运动。”[37]全国政法机关根据这一决定开展了“三年为期，三个战役”的“严打”运动，打击严重刑事犯罪。第一次“严打”历时3年半，主要打击强奸、盗窃、流氓等犯罪团伙。共查获强奸、盗窃、流氓等团伙19．7万个，破获刑事案件164．7万余起。1996年中央又决定第二次“严打”；2000年中国又进行第三次全国规模的严打。[38]我们至今也搞不清中国现在正处于“严打”的第几战役第几阶段，反正“战斗仍在进行”。这种“严打”模式，其特征或要害在于：1）乱世用重典。小平说：“现在是非常时期，必须依法从重从快集中打击，严才能治得住。”“现在只杀两个起不了那么大的作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”[39]在战争时期或者动乱时期，以暴制暴是基本思路。2）总动员，调动跟司法执法相关的一切人力物力，为严打服务；集中精力打歼灭战。3）重点突破，突击战。重点打击某一类或几类严重犯罪，其他轻微犯罪或民事案件可以暂时靠边。4）简化手续，联合办公，如第一次严打，公然规定公检法三机关联合办公，对某些特别案件要取消辩护和上诉程序。所谓从重从快，主要是取消“四平八稳”的程序。小平说“四平八稳，解决不了问题”，“稳稳当当的，就不能解决问题”，“搞得不痛不痒的不行，这样搞是不得人心的。”[40]这种做法，与快速军事行动时需要非常手段、非常思路、果断丢掉坛坛罐罐、轻装前进是一样的。

非但刑事司法是战役式，民事司法也不例外。如《人民法院报》就屡屡报道过“法院搞执行会战”[41]的事例。我在google网上以“执行会战”为题搜索，竟然搜索到了69000条关于法院用“会战”方式搞民事判决执行的报道。如湖北京山法院搞“百日执行会战”，“该院将集中领导、集中力量，对各级领导督办、转办的重点执行案件；人大代表、政协委员重点监督、关注的执行案件；上级法院指令执行的案件；人民群众反映强烈的热点难点执行案件；涉及社会弱势群体的赡养、抚养、劳动报酬、人身损害赔偿和交通事故赔偿等五类救济型执行案件；被执行人有执行能力而拒不执行的案件进行集中攻克，加大力度开展执行攻坚。”[42]山东泰安市泰山区人民法院搞“春季执行会战”，“会战中统一指挥、集中行动、加班加点，一个月来共执结各类案件205件。”[43]在这些报道中，“突击”、“攻坚”、“夜间行动”、“会同作战”之类字眼满目皆是。

第三，司法活动中张扬军事化暴力。我自小见惯了公审公判大会，那场面至今难忘。机枪环架、警车呼啸、武警倾巢出动、五花大绑或镣铐罪犯、死囚游街示众、河滩上公开枪决，以及在审讯过程中的刑讯逼供，大刑伺候。这一切，今天仍未远逝。在某些地区还习惯于这样张扬军事化暴力，公检法的思维习惯中仍旧或多或少留恋这样的暴力。比如云南省高院实行药物注射执行死刑，“包括一些法院领导在内的人对采用注射死刑还存在一些不同看法，认为死刑执行的作用在于惩罚性，枪决是最好的方法，也具有最强的社会威慑力。让罪犯无痛速死，不是没有了震慑犯罪的作用吗?”[44]枪决的威慑力，正是一种军事化暴力的体现。

第四，复转军人进法院。邓小平同志曾经说：“与军队干部的特长比较接近的政法工作，就需要大批干部。”[45]他认为军人复原转业进政法是能够发挥特长的，这是什么特长呢?当然是“军事化的特长”、“作战性的特长”。1998年1月贺卫方教授在《南方周末》发表的一小篇学术散文《复转军人进法院》，引起了一场风波；依据《法官法》反对将复转军人直接安排进法院当法官的言论被斥为“违反《国防法》的行为”、“毁我无产阶级专政的钢铁长城”。可见，用军官司法执法的国粹观念是何等根深蒂固。

五、多头司法和牵制、会审理念

中国古代司法的又一传统是多头司法和牵制会审。这一传统主要体现在两大方面。

一是只要是国家机关，几乎都有参与司法的权力。按《周礼》的逻辑，任何官员(衙门)的职务，都有“官常”(主要职责)与“官联”(附带职责、与其他官员交叉或连带的职责)之分。例如《周礼》六官，主要执掌司法的是秋官司寇；但“官常”并非司法的天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马等等或其下属，都有一定的“官联”性质的司法权。秦汉以来，宰相一直有司法权，直至明朝废相为止。历代的御史台(明清称都察院)都参与司法。他们在司法中既纠劾，又参与会审。京师的司隶校尉、五城都御史，外地刺史、巡按等等，都是监察官而兼理司法。在元代，掌军政的枢密院，掌西藏和佛教事务的宣政院，掌道教事务的道教所，掌宫中事务的中政院都有司法权。在明代，特务机构锦衣卫、镇抚司、东西厂、内行厂都参与司法，办理诏狱。在清代，理藩院、满洲将军、八旗都统、理事厅等掌管民族和宗教事务、满洲旗人事务的机构都有司法权。甚至河道、督粮道、盐法道、转运使、学政、驿传道、军屯官等等，都有参与司法或者单独办案的权力。我们发现，写中国法制史教材，最不好写的是“司法机关”部分。似乎什么机构都可以参与司法，什么机构都不是专职的司法机构。比如，宋代的提点刑狱司，好像是各路的专门司法官；但南宋高宗时，将常平提举司并入提刑司，于是提刑官也兼管常平仓、义仓的储备和救急事务，提点刑狱司变成了具有多方面职能的混合机构。[46]

二是各机构会审案件，以实现相互牵制，防止君主司法权旁落。在汉代有所谓“杂治”，即丞相、御史大夫、廷尉三者共同奉诏审理重大案件。在唐代，有所谓“三司推事”，即大理寺卿、刑部尚书、御史中丞共同审理大案；有“小三司”即门下给事中、中书舍人、御史共同审理案件；有所谓“三司使”，即监察御史、刑部员外郎、大理评事到各地方就地审理大案。在明代清代，有所谓“三司会审”、“九卿会审”、“秋审”、“朝审”、“热审”等等，都是多衙门多官员会审。比如“九卿会审”，即吏户礼兵刑工六部尚书、大理寺卿、都察院左都御史、通政司通政使等九大臣共同审理大案；“秋审”即九卿、詹事、科道、军机大臣、内阁大学士等共同审理死刑案件。

这些多头司法和会审，表达了三个基本理念。1）司法不是专权，是个国家机关就可以至少局部行使司法权，与我有关就归我管，至少我得参与管辖和审判；在皇帝之下不允许有(排除其他机关)独掌司法权的机构。2）司法是王权的一方面。单独把司法交给谁，君王都不放心，所以需要交给更多的机关分散完成，让这些机构互相监视和钳制，以保证君王“作威作福”权不被架空。3）司法是各集团各系统内部事务，各集团系统最好均有自己的司法，使别人尽少染指。如中国古代对皇族、特殊民族、军队、宗教、特殊地域或系统均由行政管理衙门或官员兼掌司法审判，一般司法机关不得过问。

这一传统同样深深影响了现代中国。在现今中国，参与司法的机关，不仅仅是法院。检察机关可以通过“不起诉决定”、“经济(刑事)案件调解”来实际进行司法。公安机关可以通过劳教判决(还有刚刚废除不久的收容审查)，移送起诉或不移送(销案)、取保候审、监视居住等等实际进行司法。司法行政机关(如监狱)可以通过参与决定减刑假释来实际行使司法权。党政机关可以通过信访处理权、书记批示处理权、政法委协调政法工作等权力来实际行使司法权；一般行政机关如工商、税务、海关、环保、城建、劳动安全监督等等机关可以通过广泛而自行决定的罚款执法权来行使司法权；纪检监察部门可以用“双规”、“两指”实际行使司法权；人大可以通过“个案监督权”来实际行使司法权。它们虽不是正式司法机关，但都在分享或者蚕食司法权。还有，军事法院系统对所有军人之间案件(不只是军事案件)的司法权，农垦法院对农垦系统的司法权，铁路法院对铁路系统的司法权，都给人以传统的特殊司法系统的感觉。本来宪法设置专门人民法院是为了审理专门类型专业性强的案件(事件管辖)，但在我国就习惯地变成了特别区域、特殊系统人们的“自家法院”(属人管辖、属地管辖)。

至于相当于古代“会审”的“联合办公”，当代中国也屡见不鲜。在“严打”期间，违反刑事程序原则，取消公检法分工是家常便饭。有人总结说：“所谓‘严打’就是从重从快，公、检、法三家坐在一间屋，甚至一条板凳上审案，如果你要抵赖，不按承办机关的要求‘供认不讳’，就吊就捆，打断肋骨算便宜了。”陈光中先生也说：“‘严打’……不仅一度允许公安、检察、法院三家联合办案，实际上把侦查、起诉、审判三种程序合并进行。”[47]不仅有这样的会审，甚至有上级法院和下级法院一起会审，两审变一审。这样的“联合办公”虽然现在很少公开进行，但政法委书记召集公检法三家联合商讨重大案件、决定案件基本“调子”，实际上就是联合审判。如不久前披露的湖北钟祥县佘祥林冤案，河北聂树彬冤案，就是在这样的联合审判的模式下搞出来的。比如佘祥林案，在因证据不足被省高院发回重审后，由荆州市政法委多次召开会议协调，终于提出了明确的处理意见：“改变管辖，将此案起诉至京山县法院，县法院一审拉满(判刑15年)，中院二审维持原判。”[48]政法委一锤定音，此“协调意见”最终决定了佘祥林11年冤狱的命运。

六、司法的集权行政化

司法的行政化，这是一个不得已的概括。中国古代本来就无所谓司法权和行政权的划分，说司法行政化难免牵强。但是，我要表明的意思是：中国传统的司法，没有近现代以来我们所熟知的司法所应有的那些属性，只有古代政治的那种行政隶属、行政控制、行政服从、行政决断的属性。这就是司法的行政化。为了与中央地方分权式行政区分开来，我们这里可以称之为集权式行政。词不达意，找不到更好的表达。这一集权式行政化传统亦深深地影响了今天中国的司法。

在古代中国，各级执政长官兼为司法官，是一个顽固的传统。从《周礼》的理念来看，任何政治官员，其权力来自天子授予，其权能必然包括“掌其政令，正其刑罚”两个方面。这两方面合起来，是一个完整权力。《周礼》六官中基本上没有只掌管行政管理而不兼理刑罚的情况。司法(或者更为准确地说：执罚)是“为民父母行政”的两个最大职责之一(另一个是钱粮即税收)。自夏商周至明清，执政官长(不是行政长官，因为其执掌的远远不止是我们现在理解的行政权)必须受理狱讼，打击非法，解决纠纷；他有义务防止佐贰官和幕友等等受理诉讼案件。《大清会典》明文规定：“官非正印者，不得受民词。”[49]瞿同祖先生说：“州县官听理其辖区内所有案件，既有民事也有刑事。他不只是一个审判者。他不仅主持庭审和作出判决，还主持勘查和讯问及缉捕罪犯。用现代眼光来看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职责。这包括了最广义上的与司法相关的一切事务。”[50]因此，他是与司法相关的一切差错的第一责任人。

中国古代也似乎有专职司法官。比如中央的司寇、廷尉或者大理卿、刑部尚书，地方的提点刑狱使或提刑按察使，还有所谓司法参军、司户参军、司理参军、推官、理刑之类。这些专职司法官，实际上只是执政长官的司法助手，并无独立司法权。地方司法官是地方长官的助手(如刑按使只是总督、巡抚的司法副手)，其判决受督抚复决。中央司法官其实也是皇帝的司法助手，司寇、廷尉、大理卿之类没有在皇帝之外独自决定案件的权力(当然，碰到了张释之那样刚直的司法官和汉文帝那样开明的君主，也可以有例外。但这个例外不是制度造成的)。他们所审理的案件，理论上讲，都可以受皇帝的复审。简单说，这些职业司法官，其实都不是严格意义上的司法官，而是各级执政长官的司法性行政副官。他们之间是行政服从关系，不是行政和司法分权关系。

最能体现中国古代司法的行政属性的也许是“逐级审转制”。以明清为例，除了“州县自理辞讼”即民事案件和轻微刑事案件(总之是笞杖刑以下犯罪案件)以外，其他所有案件(徒刑、流刑、死刑案件)都必须逐级向上呈报。死刑、流刑案件最后须报至刑部和皇帝。这里没有我们今日司法的审级管辖和几审终审限制，只有下级绝对服从上级的集权制行政理念。在死刑、流刑案件中，相对于中央的最后司法判决而言，州县、府、刑按使、督抚的判决，实际上不是完整判决，只是判决建议而已。即使被告不上诉，也必须呈报上级官府复审。徒刑案件在省级虽然能结案，不必上报中央，但刑按使、府(直隶州)、州县三级审判其实也不过是预备审理、提出判决建议而已，到督抚那里实际上已经经历了四个审级。笞杖刑案件虽然不必出州县，但那并不是授予了州县官独立排他的司法权，只不过因为这些都是“薄物细故”，太过繁杂且无关紧要，上级如果都复审肯定不明智，于是“抓大放小”，干脆放手让州县官管到底而已。事实上，上级官员同样有权力下令州县官改变对“自理案件”的判决(如果尚未执行的话)，只是上级官员一般也懒得为此等鼠牙雀角案件费神，反正也没有大不了的事情。在这里，我们看到的是，下级官员实际上是以下属或幕僚的身份，为上级审判作辅佐工作(审清案件事实，查明应当适用的法律)而已。下级绝对服从上级，上级随时可以干预和指挥下级。这只是一种集权制行政的上下级支配与服从关系，不是今人所理解的司法的上下审级之间(没有隶属关系)的审判监督关系。

这一传统影响了现代中国司法。我们先从法院的外部以及它与外部的关系上看。

(I)法院按行政区划设置，这无意中强调了司法是地区司法(不是国家司法)的属性。实在因为业务原因不能按行政区划设置法院者，则按行业系统设置。如铁路系统、水运系统、森林系统、农垦系统等等。目前按系统设置的法院主要是铁路法院、农垦法院。水运法院现在改称海事法院，是按照事件管辖(海事案件、水上运输纠纷等)，不是职业系统职工的法院。但铁路、农垦两大法院系统的属性，主要是“本系统的法院”，其次才是“管辖铁路案件(有农垦案件吗?)的法院”。这种属性，也是属人行政性质的。所以，无论是按行政地区设置，还是按行业系统设置，法院都是行政单位(元)的法院。

(2)法院由各行政地方或各行政系统来组建和供养。掌握地方一切执政权力的机构如党委、人大、政府，实际上负责任命法院干部、提供法院经费、指挥监督法院工作。法院实质上是这些地方行政机构的一部分，它当然要对地方、对系统负责。必须用地方党政机构(首长)的下属机关(干部)的心态来对待一切工作，否则就是找不到定位、坐错了位置。如：

户县法院党委一班人，象重视审判一样重视执行工作。……该院领导注重主动地争取县上有关领导对执行工作的重视和支持。凡属重大的执行案件，该院领导都要向县委、人大、政府主管领导请示汇报，以求得支持和配合。[51]

法院领导“向县政府主管领导请示汇报”，这算是把握了中国体制的实质。

(3)宪法上与地方政府平行的法院、检察院，在人事制度和编制上实际被当成了地方政府下的一个厅局(科局)。除了法院院长、检察长二人比各厅局(科局)高半级外，整个机关还是厅局(科局)性质。所以，各级公安厅局长兼任政法委书记，成为法院检察院上面的协调者或领导，而法院院长、检察长一般只能作同级党委委员，连当常委都罕见。所以，中央电视台前年在“部长访谈录”栏目中，把最高法院院长、最高检察院检察长列于被访谈的“部长”之末尾，不是没有道理。

(4)最近还有一个更为可怕的行政化现象。最高法院的一名副院长、最高人民检察院的一名副检察长分别被下派为湖南省高级法院院长，黑龙江省人民检察院检察长。湖北省和武汉市高院、中院的一些庭长也纷纷下派到下面的地市州法院任院长、副院长。虽然也走了各地人大通过任命的过场，但实质上是把上下级法院的关系看成行政隶属关系，是上级向下级派行政僚属，有报道称“这是加强对下级法院领导的一个重要举措”，实际上是根本误解了上下级法院间的审判监督关系。这是完全违背宪法关于地方人大选举任命法官和检察官的原则规定的。至于组织部经常将其他党政官员调到法院当院长，让没有法律知识的人当法官的头头，这更是司空见惯之事。这显然是把法院当成一个行政机关，看成干部轮岗的一个去处而已。

(5)这样一来，各级法院就绝不仅仅是法院了。法院的职责就不仅仅是司法，而是地方一盘棋上的一颗棋子，随时接受地方党政领导的调遣，甚至可以放着堆积如山的案件不办，去服务地方行政的“头等大事”：政治教育运动、催粮收税、维护治安、扶贫帮困、计划生育、环境卫生、义务教育、清理三角债……没有哪一项工作是法院应该例外的。

近日笔者到某基层法院办事，连找了几个人都不在。经询问，方知他们上街去清除触目皆是的性病广告去了。原来，过几天上级要来人检查该市精神文明卫生情况，市委市政府号召全市总动员，该法院按照区里部署，每天抽调十余名干警，在院领导的带领下，跟别的机关人员一道，上街清除乌七八糟的广告，驱逐乞丐、小贩。……据了解，上级机关布置的此类公差比比皆是，如抽调法官去扶贫、支教、搞社教、抓计划生育、催公粮等等。每逢节假日上街打扫卫生更是雷打不动。这些所谓“中心工作”使各级法院穷于应付。[52]

看到这样的人民法院，你能说他不是行政机关吗?

我们再从法院的内部关系或工作模式来看。中国司法传统的影响也是明显而深刻的。

(1)法院内部在司法上采集权行政式管理机制。法官办案时实际上是庭长、院长的僚属，实际上是庭长负责制和院长负责制。法官负责审清案情，集齐证据，查明法律，提出判决意见，最后拿主意或者拍板定案的，小案是庭长，大案是院长或者审委会。所以，法官判错案，院长要负责，这是合乎逻辑的。所以院长有义务复查案卷，提出再审。我们现在的审判，特别是大案要案的审判，实际实行的是审判员一合议庭一庭长一院长一审委会层层审查把关制，不是法官只服从法律的独立审判制。这种体制，正好是集权式行政中的“首长负责制”的决策或办事机制。

(2)下级向上级法院请示案件的制度。每遇重大案件，下级法院为了降低判决被上级法院撤销的风险，为了避免错案追究，事先习惯于向上级法院相关庭请示。这实际上已经成为潜规则。这种“两审变一审”的做法，实际上剥夺了当事人的上诉权，使上级审判监督成为虚设。著名的佘祥林、聂树彬、杜培武、滕兴善、岳兔元案等一系列冤案，都是在上级政法委和法院的提前介入或干预下铸成的。如1993年河南周口的“邱氏鼠药案”，周口市中级法院也是“提前介入”。[53]

(3)无限再审制。上级法院直至最高法院对下级法院审判的案件，实际上享有无限再审权。上级法院对申诉上来的案件可以再审多少次，法律没有规定；当事人可以向几层上级法院申请再审，也没有限制；一个生效判决具备什么样的严格条件才可以提起再审，虽然有《刑事诉讼法》第204条的规定，但太宽大、太原则，实际上等于没有限制。所以，我们的再审情形跟古代的逐级审转制没有什么大的区别。上级法院可以随时受理再审、可以提审、可以发回重审，或指令改判。在民事案件中，上级法院甚至可以直接下令停止执行下级法院已经生效的判决。例如在1998年河北三级法官受贿案中，一场关于商场营业面积承包租金的简单民事案件，二审作出(终审)判决后，被告不服，诉至河北省高院，高院副院长高文英，审判员刘援朝在受贿后，马上打电话给张家口市中院，令二审判决暂缓执行。然后高某亲自派刘援朝到张家口对双方当事人进行调解，并作出不公正裁决。[54]

(4)上级法院指定管辖权的滥用。现在，民事、刑事诉讼法规定的指定管辖制度经常被滥用。本来，《刑事诉讼法》第26条规定的指定管辖，只适用于依法难以确定管辖(即管辖不明)的案件，并非所有案件都可以指定管辖。但是，现在的指定管辖，经常是针对依法管辖很明确的案件而为，比如地方官员犯罪的案件，涉及地方特殊利益的案件，动不动就违反地域管辖规定，指定依法完全没有管辖权的法院去管辖。这样一来，就如行政系统将一项行政任务任意交给下属的任何一个机关去办一样，上级法院对下级法院的行政指挥关系借此得到强化。比如湖北荆州钟祥县佘祥林涉嫌杀人案，荆州中院作出一审判决，省高院发现证据不足发回重审。重审应当采取一审程序，即由荆州中院一审。但它竟然指定它的下级法院京山县人民法院一审，为的是便于自己二审时维持原判，以便把错案办成“铁案”，防止省高院再次二审改判(若中院一审，则省高院二审，可能改判)。这种做法显然违反现行法律的有关规定，但在司法中并不罕见，且不一定能得到纠正。

七、司法权(管辖)的禁区

中国古代没有严格意义上的司法权，只有类似于司法权的督察权。这种督察权或司法权的对象，并不是所有的人和所有法律调整之事务，事实上是有很多禁区的。这些禁区主要有以下方面。

(1)皇帝个人行为以及皇帝的权力是司法的禁区。古代中国司法实际上从未针对皇帝个人的私生活违规行为(比如皇帝废嫡立庶、以妾为妻、强占民妻、嫖娼之类)而进行，也从未针对皇帝的行使权力的行为(比如皇帝无视祖制让宦官后妃参政)是否正当合理是否超越权限而进行。

(2)法律正当性是司法的禁区。中国古代从未进行过对法律的司法复审。法律是王者之命，当然在司法复审之外。即使是皇帝之下的其他国家机关官员制定的解释性补充性规范(如宋代尚书省等官署发给下级的指令“指挥”)，也非司法所得复审。

(3)涉及对礼教纲常的是非评价的案件是司法的禁区。

(4)官僚贵族事务多半是司法禁区，贵族在司法上“八议”、“上请”、“官当”、“赎免”的特权越多，越表明贵族官僚是普通司法所不得过问的对象。总之，在传统中国社会里，很多事宜不能成为司法的对象。司法不能管辖的对象越多，越说明无真正意义上的司法权。

这样的司法禁区大多保持到了现代中国。在当代中国，1）党的各级组织实际行使国家权力的活动和政策推行行为，都在司法管辖之外，没有任何司法能对其合法性正当性加以评判。2）法律的正当性合宪性也是司法所不能过问的。至今我们没有宪法诉讼，没有违宪审查。3）行政机关的一般行政行为不是司法的对象，对一般行政行为(即一般政策或政令行为)的诉讼法院不得受理。4）单位内部行政行为不是司法的对象。很多单位内部行政行为实际上严重侵犯当事人的法定基本权利，但法律规定法院不得受理。5）高官和要人的案件，地方法院不敢(不能)管辖的太多。未经上级重要领导同意，甚至连立案都不敢。上级领导批准才是达官贵人犯罪案件进入司法途径的第一要件。