王泽鉴：请求权基础：法学方法与民法发展

来源：http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=10028

 

讲座时间：2014年11月3日

讲座地点：中南财经政法大学南湖会堂

讲座人：王泽鉴教授

 

陈小君教授：我今天比较激动，不多说半句话。我今天只说两句话，第一句是欢迎王老师再次来到我的大学；第二句就是把接下来的时间留给王老师以及在座的老师和同学们，谢谢大家。接下来让王老师为我们做讲座。

 

王泽鉴教授：时隔十年能够再度来访，再见老师、同学，非常荣幸。长话短说，我今天要讲的题目是“请求权基础：法学方法与民法发展”。在开讲之前，我想讲几件这几天遇到的事情。一个就是我今天去张红老师的课堂上听同学们作报告，感触很多，大陆民法的发展，由理论到实务，由学理讲述到案例的研究，我觉得这是一个重大的进步，但是在研究的方法上仍然有深化的余地。今天讲的是案例研究，这个案例研究跟实例研习是不一样的，希望有助于教学与研究。第二是我在上海高院的时候，高院一个副院长跟我说，他在我的一本书上看到这样一句话，他一直记在心里，我说在解释适用法律时，一定要用民法第某条后段的类推适用，他说直到今天才体会到依法律实现正义一定要落实到法律解释适用的层次。今天我听同学报告，我对有些法条不是很熟悉，我就找旁边的同学借法条书，他说没有带来，我就感到非常的诧异。在台湾，法科生上课必带小的六法全书，如果我现在问你几个法律条文，你知道吗？比如说宪法第38条、37条；合同法第6条；侵权法112条；物权法245条或者侵权法22条，你能够知道这些条文吗，你知道这些条文的内容吗，你知道这些条文在解释适用上遇到的困难吗？脱离了法条就不能适用法律，就不能以法律实现正义。第三个就是我在北京的时候，一位高院的法官来看我，跟我讨论问题，从他的包里面拿出一本小的法律全书，问这个适用这一条还是那一条，是适用前段还是后段，是解释这个概念还是等等问题，我就非常感动，学习法律能够落实到这个程度。她说最高法院法官学院邀请德国教授来讲课，讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”，希望能够提升大陆法院在判决论证上的风格。最后一件小事就是，我今年去德国访学，在柏林大学及慕尼黑大学，我每次去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡，他们都说在大陆的教学和德国的教学不是很联系得上，他说带《民法思维：请求权基础》这本书，能够让我们在德国学习法律有一个方法，也能够应付上课。这些点点滴滴的小事，我就意识到方法论一定要在大陆得到普遍推广适用，所以今天我就选了这个题目：“请求权基础：法学方法与民法发展”。

萨维尼说，一切的进步在于方法，不管你能力多高，不管你多么勤奋，最重要的还是在于方法，因为方法才能使我们的学术研究进步。我们都在学习法律，但是我们缺少方法上的自觉以及方法的体系化。伟大的法学家Gesetze说，真正的进步是方法的进步，进步最大的动力来自于方法的更新。请求权基础并不是很基本的方法，但是德国自耶林、萨维尼两百多年以来，教学研究一直采用这一方法。由案例研究到实例研习，我举个例子：有法院判决，比如买卖一个东西本来是镀金的，他以为是金的，这个性质上有误解，整个事实都是围绕重大误解来设计。如果用实例研习，那就会问当事人之间的法律关系如何？可否请求返还价金？是否会和物的瑕疵竞合？实例并不是解决判例上一个特殊的解释适用的问题，而是放在请求权基础的思考架构上进行全面的整理分析，我们希望大陆能够从案例研究发展到实例研习。我举个例子说一下，甲有一物出租于乙，到期拒不返还而以高价出租于知情或者不知情之丙，丙开始营业并向乙支付租金。这个不是案例研究而是实例研习，问甲得向乙、丙主张何种权利？丙可向乙主张何种权利？实例研习为什么这么重要呢？因为它要培养法律人几个基本的能力。第一个能力是能够掌握事实与规范，能够将抽象规范运用于具体案例，能够体系整合案例研究，能够整合判例、学说、实务与理论，能够培养法律人的法学想象力，这是实例研习。大陆现在的法学教育是讲概念、区别，在台湾50年前也是这样，现在应该改为案例研究，由对法院案例争议点的分析进入到体系化的实例研习。50年前，我们很多同学到德国留学，参加考试都不及格，甚至司法官考试第一名都通不过，就是因为我们没有经过实例研习的训练。一批人去德国留学回来，将德国的实例研习引入台湾，现在台湾的法学教育通常就是运用实例研习的方法。在德国，老师上课通常不讲比如契约、要约、承诺、意思是否合致等概念，对这些有重大争议的问题通过设计实例题的方式进行呈现出来，就是说通过实例题学习抽象的法律规范，尤其它的解释适用。我在德国念书的时候，有一个例子，我一直记到今天，在海德堡的时候，甲在某大学某处摆放自动售货机，乙向自动售货机投入两个马克买咖啡，取出来而喝之，后来由于售货机故障而吐出两个马克，乙看四处无人就将马克放入自己的口袋。实例研习的出题通常都是这样的，第一问比较具体，如该案中有多少个意思表示、法律行为?这样的问题本来不需要说，但是由于它是讨论问题的基础，也有它的必要。第二问通常会问，当事人之间的法律关系如何？实例研习是在讨论当事人之间的法律关系。在德国，民法、刑法、行政法都有研习，单独开实例研习的课程，从大一到司法考试都是实例研习题，并且德国没有选择题，通常实例题要考五个小时，并且只考一个实例题。我还没有到过贵校的图书馆，我通常要想了解一个学校的法学教育情况都会参观其图书馆。我看两个方面，第一，有多少书，有什么书；第二，学生们在图书馆做什么？在一些学校，学生们通常在图书馆看书或整理资料，但在德国或者美国，更多的学生在图书馆写作而不是阅读。德国的法学院学生在图书馆一般都是在写实例题，他们的桌子上都会放好几本书，因为他们通常需要查阅很多的书籍和判例来进行写作。在法学的课堂上，最常谈论的就是请求权基础，因为请求权基础是思维的开始。在台湾，学生上课一定都带了六法全书，这是学习法律的根本。

司法改革的前途在于法律教育，法要强，法律教育先要强，所以根本的问题在于法律教育。为什么说实例演习对法学教育那么重要呢？因为从大一开始进行实例的研习，能够使学生感受到法律和事实的重要性。实例研习的好处有三点：第一，使学生认识到事实的重要性；第二，强化法律规范适用于事实的能力，促进对法律体系的掌握了解；第三，实例题是法院判决的基础训练。无论我们的学生将来是做律师、法官或者行政工作，实例演习都能够培养他面对案例时的能力，包括思考的层次、论证的方法、解释和适用法律的过程。

我们强调了实例演习的重要性，接下来就是实例的来源问题。在德国和台湾，实例题都是源于判决。大陆的判决丰富程度远超过台湾，无论是实体的还是程序的，都有许多的判例。如果我们把这些判例改造成实例题运用于法学教育中，就能很好地把理论和实践结合起来。在判例的挑选中，重要的判决或者经过了很多学者评释的判决尤为重要。其次，对实例题的设计来自于学说的争论，这样能够使得学术的争论不再停留于抽象层面，而是把争论点在具体案例中展现。最后，实例题的问题的设计要分各种不同的情况提问，不同情况下的处理能够使学生更全面地拓展视野，在各种假设的情况下了解不同的法律规范适用的情况。如果我们从大一开始，从简单的实例开始训练和培养我们的学生，而不是在他们开始做学术研究或者实务时再培养，效果会非常好。

下面讲一下请求权基础。

如果说我个人对法学研究有些许的贡献，那就是我提出了“请求权基础”的概念。我在德国读书的时候，无论是老师上课，还是同学讨论，听到最多的就是请求权基础。高院院长就曾经跟我说，王老师，我一直跟我的同事讲，依民法第某条第一项后的类推适用，这就是请求权基础。请求权基础又叫请求权规范基础，它是指原告能够向被告有所请求的具体的法律规范。有所请求可以是物的交付、所有权的移转、损害赔偿、赔礼道歉、支付费用等。举个例子，在台湾，如果我们说“把书给我”，我们就会问，到底是书的所有权的移转还是转移书的占有？如果你向我主张所有权的移转和占有的移转，这都是有所请求。那么民法上有多少条文能够使一方向他方主张请求占有？这一具体的法律规范就是我们所说的请求权基础。举个例子，民法通则第6条规定，法律有规定的要依法律，法律没有规定的要依国家政策，有法律规定的就是请求权基础，法律没有规定依国家政策就是创造请求权基础，就是法律的续造，这个条文具有重大的法学方法上的意义。整个法律的思考就要以请求权为基础。例如，甲不法致人死亡，死者的配偶精神痛苦，则其能否向甲主张因精神痛苦而赔偿？在考试中，我们就会问：其请求权基础何在？回答这个问题，就要求学生能精确地引用法条阐述，甚至要引用最高院哪一年哪一号的解释和指导案例，这样才构成完整的请求权基础。我们在教学和应用中都要如此精确，法律才能得到实现，研究才能够踏实。所以我们要求学生上课一定要带六法全书，有疑问就要查法条。在讨论的时候，将学者的不同观点作为依据都是没有重大意义的，法条是如何规定的？应该如何解释法条本身，不同的解释的原因是什么？这些的根本都是法律规定，我们要培养的就是独立解释适用法律的能力。这是我们培养学生和法学教育的责任，也是国家司法的根基，法治建设的根本所在。

我刚才提到的海德堡自动贩卖机的例子，现在我们就用它来展示如何以请求权基础来思考。今天我到14级民商法课堂上听报告，听到有同学讲到尸体的法律性质问题，这个同学讲的都是法院对尸体的不同定义。如果是我的话，我会转化成case，大家看我的书就会发现我都是将理论转化为case,我要讨论尸体是什么法律性质。我会设计一个例子：甲是一个名人，死后留有骨灰。然而骨灰被人所盗毁损，其中的法律关系如何？骨灰卖给第三人，法律关系如何？你就用请求权基础关系分析尸体骨灰的法律性质以及对侵害尸体骨灰所引起的损害赔偿、无权处分、善意取得的法律问题。其中，需不需要立刻适用民法？法律理论、判例的争议需要通过实例题来讨论它，需要在法的体系上来解释适用。刚刚讲的海德堡这个例子，我简单来说一下。我刚到德国的时候，因为德文不太好，所以在上课的时候听不太懂。德国老师上课不会从基本的知识讲起，这些知识都需要你自己看书，德国老师都是讲一个实例。刚去上《民法总则》的时候，德国老师让我们学几个试题。

从事实寻找规范，从规范认定事实。规范就是法律体系，包括民法总则，物权法，合同法和侵权法等。举个有名的话：来回穿梭于规范和事实之间，互相解明，彼此穿透。事实——规范——事实。来回于规范事实之间，要去找寻一个请求权基础。如果我们发现请求权基础之后，请求2个马克，有没有物上请求权（《物权法》第34条）？有没有侵权行为（侵权法第6条、第9条）？有没有不当得利（《民法通则》92条）？有没有其他条文？为什么是这个次序？这个次序非常重要。如果我初步认定能不能依《物权法》第34条请求？就要找出这个条文，精细的读它，分析它的要件。大陆的著作一般不是很精确的分析它的要件和效果。因为不很精确的分析要件和效果，所以叙述的时候常常不能针对要件和效果。尤其是在分析要件的时候，通常不能精确的把所要涵摄的解释适用要件，作一个概括性规定，所以在叙述上就不太明确，这影响到法律的解释适用。这难以论证，也难以检验。海德堡这个例子中，甲还是马克的所有人，乙是无权占有。我讲这个的目的，主要是要介绍2种方法：一是请求权基础方法，一是历史的方法。现在听我讲似乎很有道理，大家回去自己一定要好好写一遍。我以前上课时会发实例题，一个简单，一个比较难。你要花几个小时写好之后才来听讲。这时候你才知道王老师讲的到底是什么意思呢，为什么会这个样子。因为你只是听，而没有写过。只有practise，才能够了解。现在我要来证明甲是所有权人，乙是无权占有人。有一个历史方法，就是看这2个马克的物权变动。摆设自动贩卖机是要约，还是要约引诱？在实例题时，问题在于摆设自动贩卖机是要约，还是要约引诱？你就会花几行字去叙述它，然后认定摆设自动贩卖机基本上是一个要约（假设这么认为，也有人主张是要约引诱，这没有关系）。透过这样一个实例题的讨论，通过契约的合致、要约、承诺、要约引诱等各种方法来认定。如果钱放进自动贩卖机，契约成立的话，要约会履行交付。物（咖啡）出来的话也要履行物权的移转。如果在台湾的话，会有一个物权行为在里面，就是物权的移转。咖啡出来之后会有一个物权的意思表示在里面。历史方法就是用历史物权变动，甚至契约发展程序来认定它的要件。这需要结合请求权基础和历史方法来处理一个案子。我碰到过一位高院院长，他说王老师我们以前学习都用历史方法，现在我们才知道请求权基础方法的重要。历史方法是辅助请求权基础方法，我听了后很受感动。在实务上我们才知道请求权方法的重要，历史方法帮助我们检验认定请求权的要件。所以我希望各位同学也善用请求权基础。从大一开始处理实例题就具备这样的能力，会大大提升我们教学的效果。大一的时候,案例事实可以尽量简单。然后慢慢加深，让思考模式的方法慢慢建立。从事实寻找规范，我们的教学都在建立规范体系。但是规范体系是靠请求权基础组构而成。因为民法的体系由请求权作基础，请求权基础在组构民法各篇的构造。从事实寻找规范，从规范印证事实，寻找请求权基础。想象它、检讨它几个请求权基础，先讨论其中一个后，再分析它的要件。要件如果涉及物权变动，契约成立，就用历史方法来检验之，逐步检验之。然后写一个解题思考的纲要，思考的纲要就是将来法院判决的初稿。这样裁判的水准就会有很大的提升，所有法律人都有这样一个基本思考方式，并不是要求一致，但可以有一个基本框架，建立司法判决的间接的统一性，有助于使法律能够预见和安定。如果在学校实例研习没有一定的方法，会造成一定的分歧。所以从大一开始，我们希望这个方法能够逐渐应用，而且能够改善它。

为什么请求权基础方法呢？第一，请求权基础方法基本功能是建构法律关系、处理法律争议。请求权是民法（私法）的构造性概念，整个民法就是请求权基础构成的，以请求权基础整合散布各编（部门）的法律关系。处理一个争议乃适用民法全部条文，以请求权基础贯穿组构法律关系。第二，依法律实现正义。法律是什么？在民法上就是具体的请求权基础，而不是公平正义。你向我请求精神损害赔偿，它得依具体的哪一条，而不是依公平正义，也不是依人格权保护。这些在考试都是不会及格的，法院判决也不会被接受。你需要依据民法哪一条或者最高院哪一个解释。你为什么会达成这个结论，这是我们法律思考的重心。依法律实现正义，就是以请求权基础实现正义。《民法通则》第6条有什么作用，就是给我们寻找请求权基础，找到一个可以适用的法律规范。今天我讲座的目的就在于此。

从请求权基础看大陆民法的发展，民法通则比较简要，具有权利宣言性质。我听说中国人民大学王利明教授也是用请求权基础在教书。他说，大陆制定民法就是完善请求权基础，可以有适用的法律规范。为什么最高法院有那么多的司法解释和案例呢？那就是请求权基础不完备。世界上大部分国家和地区都没有最高法院适用的这种情况，也没有指导案例和最高院解释、意见。为什么呢？第一，因为我们法典早期条文不具备。第二，法治发展太快不能期待个案形成规则，而由最高法院扮演某种角色，可以让可适用的规则尽早建立。但是这个功能应该慢慢的消失。我们民法典的制定，就是建立一个可适用之请求权基础架构。从大陆的民法发展来看，重要的请求权基础都已经具备。请求权基础的结构很重要，能帮助同学们了解整个法条。请求权基础不仅用在民法商法，也用在行政法。所有的法律都一样，请求权基础是一个核心的思考方法。行政法也一样，我要国家作出某种行政行为，也需要请求权基础。从民法开始，很多的理论都开始普及化。比如我后天要讲的不当得利，民法上的不当得利和公法上的不当得利是一个发展方向。把合同法和侵权法读一遍就会发现有2种法条。一种是完全法条，一种是不完全法条。完全法条有请求权基础，有要件和效果。不完全法条没有请求权基础，主要是定义性规定、补充性规定和视为规定等等。真正民法上请求权基础条文，非常之少。这需要记住，背下来，对我们学习法律有帮助。与请求权基础对立的就是对抗性规范，对抗性规范非常的重要，我主张一个请求权，物的交付请求权，对方有一个抗辩，请求权并不发生，比如说契约不成立或者契约无效；或者请求权虽然发生但是消灭，比如说清偿或者抵消；或者请求权虽然发生或者不消灭但是我有请求权，同时履行抗辩或者是时效抗辩等等。所以整个思考就是建立请求权基础，也在建立请求权对抗的规范。权利不发生；权利虽发生但是已经消灭；权利发生了但是不消灭，但是我享有对抗权。这个在诉讼非常之重要。在我们训练学生或者参加考试的时候，比如说我在台湾相当长一段时间内担任司法官考试出题，我们出的题目大概都是这样：要你能够运用这种请求权基础的式子能够判断，到底它能不能主张抗辩，能不能主张权利消灭？这些在你们当律师时会显得更加重要。实例题就是要研习它。然后我下面举一个例子，比如说甲出卖某物于乙，价金十万元。后来发现这个车子灭失或者车子被盗。请问当事人之间的法律关系如何？用这个图可以读我们的法律，希望各位同学用这个图自己去精进地读《合同法》或者《物权法》或者《侵权责任法》，对于这些法律有一个全新的认识或者构造。有了这样一种构造之后，在寻找请求权基础的时候动用一个条文，可能同时就动用了相关规定在里面，集合了各种不同的规定来建构一个可以支持一方当事人向另一方当事人可以有所主张的法律规范。下面我讲一个侵权行为的例子，但是合同也非常重要。我最近在写两本书，一本《损害赔偿》）希望明年可以出版，一本是《债务不履行》，是属于违约责任的范围。希望在我的有生之年能够把这两本书都能够写完，希望我的身体能够支持我。所以每天需要跑步，我刚才还去散步了一个小时。在散步时我就在想为什么我要散步呢？我今天晚上上课的实例题到底要用到哪个案子就是我在散步的时候所需要想的问题。今天我在帮张红老师上课的时候，其中的案例研究我就想把它划分成用三个实例题，在此我不能详细说明。但是用判例研究的一个特殊的问题就是，我可以把它组构成一个全面的实例题。侵权法是非常重要，我们把它区分为要件和效果。下面我们看看这个图，我们首先分析要件：请求权基础就是第六条和第二条。严格来说第二条是一个定义性规定，第六条是一个请求权基础。如果法律体系完整的前提下，第二条应该放在第六条第二项，因为它是一个定义性规定。所以你法院判决在引用法条的时候，开始要引用第六条再引用第二条。你不要小看这个引用的顺序问题，这里面全面展现了一个人的思路的顺序性。它在里面规定侵害人家生命、健康、继承权等等权利中的“等”字。高院的那个法官来和我讨论的时候，就说王老师这个案件到底是不是这样：首先是不是肖像权，然后肖像权怎么解释。因为肖像权解释时不能涵盖，但是“等”字怎么运用。所以这里面真正的问题，一方面是各种人格权利的解释，但是更重要的是“等”字。真正将来会遇到的问题是“等”字，那怎么解释这个“等”字呢？这里面从法学方法上面来讲，一个可能是类推，一个是具体。在类推和具体化之间上面要找寻一个“一般人格权”的概念。借助“一般人格权”的概念，然后让它具体化。这里面要牵涉到一个问题。这里面有没有人身自由。我们的《侵权责任法》第六条是没有规定人身自由。为什么没有规定人身自由？我们《宪法》第六条规定人身自由应该保障。但是为什么《侵权责任法》不把侵害人身自由列举作为一个应该受保护的权利呢？如果有一个人把他的一个情敌或者朋友绑架过来关起来，把他冻着，并且不让吃饭，问他侵害了什么权利呢？——人身自由。可是我们没有把人身自由作为权利来加以规定。人身自由作为一项权利没有加以规定不管是作为重大的疏忽或者是有意为之也好，我们知道人身自由是一切人格权的基本。在英国《大宪章》中规定人身自由，英国法院早期的审判中，法官在审判时，有一个人突然跑进来说：“法官，我现在有一个case是关于人身自由的问题。”在英国，法官要放下所有的案件，hearthecase。人身自由是一切权利的根本。所以法官要放下所有的案件，因为一个人可能要被羁押，被审问。但是这么重要的一个权利，我们却为何没有规定呢？那我们对于它的认识的规定在哪里呢？就现有人格权益解释规定都没有扩张包括进入。但是我们应该抓住那个“等”字，“等”字的认定问题就牵涉到我们最近提到依宪法治国。我们要连接《宪法》第37条——人身自由。把人身自由当做第六条或者第二条的依据在方法上就是符合宪法的法律解释。让我们的《宪法》和《民法》在观念上可以连接起来。或者其他的各个方面，这里只是举一个例子，再不赘述。

我前面有许多案例，我希望这个案例可以作为教学之用。这里面提出一个重要的概念：案例比较。案例比较有本国法上的案例比较。案例比较有一个重大的功能——案例比较可以建立类型。比如说情势变更、显失公平。我们要用到最高法院很多的判例来发现类型特征，建立类型的价值判断。建构类型，发现异同。国内案例比较的功能，建立类型，而且让法院的适用能够判断各种不同的案例。举一个例子，遗嘱律师写遗嘱时，如果遗嘱无效，受赠人能不能向律师请求损害赔偿？如果我挖断别人的电缆，使得公司断电，营业受有损失，能不能向挖断的人请求损害赔偿？如果出考试的题目，两个题目放在一起，就可以看出，这个问题牵涉到我们《侵权责任法》第六条财产权的意义。这个财产权被侵害的到底是财产权还是纯粹经济损失？这两个案件为什么不一样？然后我们再进行与国外的案例进行比较研究。在中国大陆，台湾地区发生的，德国、日本、英国等等各国可能都已经先发生过了。那么我们有像wrongfullife、wrongfulbirth这种情况发生。如果我讲这个英文你不太清楚意思的话，那么就是说明你对于侵权行为法的重大问题还不是很了解。因为这是侵权行为法上最大的问题之一，如纯粹经济损失、wrongfullife、wrongfulbirth全世界都有。我们应该先做国内的案例比较建立类型之后，发现异同，看看二者是否可以并存？或者做出不同的解释。另外跟国外类似的案例进行比较来补充。国外的案例可以帮助我们建立法律本身抽象的规定以及类型化。我星期三的讲座是讲不当得利类型化。不当得利重大问题发展，我在讲《民法通则》第92条条文的规定是非常之困难，但是这个题目确实非常之重要，我也是希望可以和今天讲的题目结合在一起。

违约责任太复杂，我就不说它，但是它非常之重要。希望这个图可以帮助到你们。现在我要讲的是一个问题是请求权基础。请求权基础的体系以及它的种类竞合。大陆的请求权基础，我提供各位同学几个条文，《民法通则》第92条、无因管理、缔约上过失、保护义务的违反等等。我们希望同学们回去的时候可以把这个条文读之再三，要背诵出来。当然，背诵台湾的条文比较容易，因为台湾的条文比较典雅，文字比较优美。但是大陆为了要接近民众，这个条文就变得不那么容易背诵。可能因为它跟我的语法认识不太一样。比如说“台湾民法”第一条规定，民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。其中的文字十分优美。这是为什么呢？因为这个条文都是几十年前的老先生们所写的，文字比较典雅。所以多读台湾的法律条文有助于增进你的文字优美和精确。我最近出的一部《民法总则》，后面附有一个法律条文的附录的意义也在于此。讲到《民法总则》，很多同学都在看。我顺便说下，读台湾的民法总则，实际上我也经常和台湾的学者说读台湾的民法总则实际上不是在读台湾的民法总则，而是在读德国的民法总则。你读台湾民法总则的书实际上就是在读德国民法总则，也在读日本的民法总则，也在读奥地利、瑞士的民法总则。因为它们就是仿照德国的模式做出来的，我们的研究叙述也是以德国的判例学说再加上本土化的研究和案例组成。当你读这个民法总则的时候，实际上就是在读德国民法总则一样的功能，一样的内容，一样的思考方法。我在德国遇到许多大陆的同学都带有民法总则的书，因为在思考上面和对照上面比较方便。请求权基础中的这几个都希望大家可以把它给记起来。

我现在又回到一个我刚刚讲的一个基本问题——读条文。我今天去到很多地方，看到很多同学没有带法条，记不得条文，我便感到有些忧心。要多读条文，有空的时候就要读它。下面我说几个要点：凡是教科书上提到的哪个条文，一定要查那个条文，精读之，前后来回于规范事实之间。法律人几个学习的基本能力：来回于规范和事实之间，来回于抽象和具体之间，来回于教科书跟法条之间。不要躺在床上读法律，这个是对于法律的不尊敬。这个时候，你读得没有任何效果。因为你不知道它讲的东西到底是在解释条文时有没有什么困难。所以你读教科书、查判例、看法条，才可以培养对于法律的真正认识。像我这样的年纪，我有时也会带一个法条在身边，比如说出门坐火车时。当台湾出现了什么新的法律时，我都会通读一遍，看其中主要是讲了什么。我们都有这样的习惯。高院有个法官来看我，和我讨论问题时，皮包里面也放有法条。我经常带法条，想问题时拿出来看；跟别人讨论问题，我不会凭空说这个是什么什么。而是依照法条说，这个条文是什么意思，到底是适用前段还是后段。坐公车，带一本六法全书；坐火车，带一本六法全书；到餐厅点菜，菜来得很慢，不要生气，稳定心智，安定下来，看六法全书；跟女朋友约会带一本六法全书，女生来晚一点，你不要东张西望、生气、不耐烦，“下次不约她了”，不要讲这种话，把六法全书拿出来，好好读它，安定其心智。读着读着，女朋友姗姗来迟。女朋友说，我们进去看电影吧。你说，你看民法第6条后半段怎么解释？我们来讨论好了，就不要看电影了。我觉得要这样读书，上课看六法全书，讲堂上摆一本六法全书，有争议查六法全书，论证查六法全书，时时读，法律就在哪里。读六法全书，不是背它，六法表现价值判断，是一个体系构成，每一个条文后面都是人类利益的冲突、挣扎、要件等等，能让我们更加清楚地掌握六法全书。而且读每一个条文，要充分发挥法律的想象力，要用具体的案子来测试这个条文怎么解释适用。读六法全书来回于案例跟法条之间，培养我们法学想象力。耶林在维也纳作两次演讲，一个是为权利而奋斗，一个是法学想象力。读法律一定是要培养法学想象力，一个条文我可以设想10个案子，最高法院的判决，我可以假设多少情况的case。我可以设计很多案例来阐释，所以培养法学想象力，在抽象条文跟具体案件意志冲突之间来培养我们法律人的能力和培养我们法律人的素养。

现在我们讲一个请求权基础的体系的构造，这里面我提到一个次序，先依契约请求权。契约请求权分两种，一个主请求权，比如买卖请求交付其物，然后物有瑕疵，请求修缮或违约责任，这是次请求权，这个观念很重要。就是说契约上请求权有主请求权和次请求权。第二，有个缔约上过失，和无权代理这些都是接近契约，在国外这种情形可能作为准契约。下面就是无因管理、物上请求权、不当得利，侵权行为。我讲几件事，太重要了。如果我们要做实例研究，让老师来训练学生写实例题，同学在写实例题的时候，这个是必备的知识，是常识。这个讲起来头头是道，其实都很简单。只是一个思考观念的改变，但是要practice它，要至少写几十个实例题，老师也要写。老师不能上课只讲，老师要写一写才能知道问题。讲的时候好像很懂，写起来每一个字每一句话，前后要贯穿，没有废字，能前后联接。我们要训练同学写实例题的时候，前字跟后字要连接，中间不要插入没有用的话，不必要的话，造成困扰的话。每一句话，都有前后关联、体系，没有废话。大陆的书就比较丰富，台湾的书就比较简约。那么，这个原因呢，就在于此。为什么要造这个次序呢，这个次序很重要，这个次序是基于上百年来，欧陆德国教学中的一个经验。我们请求权基础，不是依民法的规定，也不是随便挑一个。这个次序不是逻辑，而是目的。不是依重要性，而是依法律适用的前提。凡是前提的问题都在前面先说。比如说，有无因管理，有契约，通常就不会发生无因管理，有契约不会发生不当得利，有契约就会影响侵权行为的很多问题。这里有两个问题特别提出来，就是要依次序来思考：一个就是为什么民法将不当得利规定在92条，将无因管理规定在93条。从请求权基础来看的话，并不是很适当，因为无因管理是不当得利的法律上的原因。所以体系上来讲，无因管理应该放在不当得利的前面。因为无因管理是不当得利的法律上的原因；第二个，同学可能想到，为什么要插入物权变动在中间呢？因为我们决定了物权变动之后，就会发生到底有没有不当得利或者有没有侵权行为的问题。就是说，物权变动会发生不当得利。比如我举个例子，我将你的书卖给第三人，第三人善意取得，就发生物权变动。然后物的所有人向我主张不当得利，主张侵权行为。我喝你的咖啡，或者说我将你的糖精加入我的咖啡里面，那就会发生物权变动，那这个时候就会发生到底是不当得利还是侵权行为的问题。在这个情形就会被讨论出来。我们希望同学能够遇到一个次序的条文就记住它，这些条文很少很少。不当得利92条（《民法通则》），无因管理93条（《民法通则》），侵权行为第6条、第2条（《侵权责任法》）、违约责任第107条（《合同法》），物上请求权第34条（《物权法》），占有请求权是第245条（《物权法》）。条文很少，但是可以配合其他条文适用。大陆的法条在我们看来，在解释适用上有困难，是因为条文的写成、组合，没有贯彻请求权的思考方法。如果说有请求权基础这样的思考方法，会帮助促成我们大陆写法条的技术的提升和法条的构造的合理化，有利于法律的解释适用。所以请求权基础是非常重要的。所以大一学生听得最多的一句话，一直到当法官，就是：请求权基础——你到底是根据哪一个法条，到底有没有，如果没有的话，你怎么认定。最高法院每一个解释都在创造请求权基础。现在我讲一个很重要的条文，关系到大陆民事责任体系的变迁。《合同法》第122条，当事人一方的违约行为，侵犯对方人身财产利益的，受损害方有权选择依照本法来请求承担违约责任，或依照其他法律请求承担侵权责任。这就是民事上有名的违约责任跟侵权责任的竞合。关于这个条文，有三个重要问题。我们采用的是请求权竞合说，而不采取法条竞合说。也就是说我们侵权行为虽然采取法国的概括性的规定，基本上这个样子。但是我们并不采取法国的法条竞合说，而采取德国模式的请求权竞合说。这个很重要，因为基于契约跟侵权行为的关系，这是第一点。第二点，我要讲一个同样重要的问题。违约责任跟契约的侵权责任。我说个例子，我有一个车子，卖给你，这车子有瑕疵，车子就爆炸了，造成我人身受伤害，或者卖个电视机给你，电视机爆炸。如果我出个实例题，问当事人之间法律关系如何。如果我们去写的时候，遇到一个最难的问题是，他汽车本身爆炸，电视机爆炸，我到底是主张侵权行为呢，还是主张债务不履行？或说汽车爆炸造成人身伤害，但汽车爆炸也让我汽车里面的名酒也毁损了。这个时候依请求权基础，到底是契约呢，还是侵权行为？这个是有名的法律问题，是所谓有名的物品伤害自己，甚至是重大产品责任问题——Productinjureyourself，这个到底是财产权受侵害呢，还是纯粹经济上受损失的问题？这个是产品责任最重要的一个问题，特别提出来供各位研究，可以给老师作为教学的题目。接下来，我们看一个例子，医生开刀，让你身体健康受损，那我依侵权行为可以主张第6条,第2条，第15条，再加上第22条，可以主张精神痛苦赔偿金。但是我主张违约责任的话，我能不能请求精神痛苦赔偿金呢？如果出这个实例题，你可能就马上进入了一个法律思考上的重大问题：第一，民法对于精神损害赔偿只有在侵权行为有规定，违约责任没有规定。违约责任没有规定的时候，到底能不能依国家政策？怎么解决？下面我要讲的一个问题就是法律漏洞的填补的问题，即法律没有规定。我们看台湾跟德国，这个都是长期以来的困扰和问题，可以用立法来解决。我们最高院可能出一个解释来解决。这里也有一个问题，我们最高法院做的，一般法院能不能做？最高法院有立法机关的性质和功能，至少在大陆是这个样子，但是法院能不能创造一个规范，让违约责任能够请求精神痛苦赔偿？这个问题为什么这么重要呢，因为这个牵涉到民法责任体系。如果这边有律师、法官的话，一定知道，当时人医疗诉讼，通常会主张侵权责任的一个理由，就是可以请求精神赔偿金，他主张违约侵害身体健康人格权的，主张精神痛苦赔偿金，法律没有明文规定就会很困难，所以这个问题牵涉到民事责任体系的变迁和构造。所以请求权基础的竞合就讲这些。

我们再讲一个重要的问题。学习法律，处理案件，无论是学校教学，还是法院，都在寻求请求权基础，就是寻找一个可以适用的规范，我刚才讲请求权检查次序已经说到。现在我要说一个十分重要的问题：通盘检查请求权的必要。我们的老师从一开始教书，告诉我们，不要随便找一个解答，千万千万不要随便找一个就说。一定要说，在我的训练中，在我的脑筋中，我要将所有的请求权基础做一个有系统的排列，跟这个案子关系到的，每一个都要去想，有没有契约、无因管理、不当得利、竞合等。当我想它都有的时候，我就说这个案件可能有三个，有可能请求侵权行为，也可能是不当得利，也可能是物上请求权，因为它的要件、效果，举证责任等等都不一样，关系太大。所以我们在念书、教学生的时候，有关实例题中，所有的请求权基础，显然没有的不必说，有疑问的要讨论，有的话都要列举出来，要说明理由。在我们的教学中要严格要求。我们目前教学是不是这样地严格要求，我不太知道，但是希望能够做到，这样才能够提升我们法学教育的水准。培养我的学生，如果你是一个律师，或是一个教授，有一个人来问你说，张律师或张教授，我有一个案子给您看，我能不能向对方请求损害赔偿呢？张律师眼睛眨一眨说，你没有请求权基础，你不能主张损害赔偿，当事人便问，真的吗，张律师又想了想说，你没有请求权基础，或者你只有某种请求权基础的可能，但是这个举证责任困难，当张律师说这句话的时候，是有多大的自信和多大的责任，告诉当事人没有请求权基础导致其不诉讼要负多大的责任，这是我一生学习法律要求自己达到的一个目标，当事人问我们有没有请求权基础的时候，可以肯定自信的答出来。我们同学们，至少要慢慢达到这种程度，比如别人问我一个法律的见解，我可以回答，你有两个请求权基础，后面那一个有疑问，前面的没有问题，或者说你有三个请求权基础，或者说根本没有。这都是靠我们累积多年的学习达成的，刚开始问我的时候，我也有很多疑问，可能说错，于是我就要自我检讨，回去查书再研究，任何人都是如此，包括有经验的学者也会出错。所以我们希望这种彻底的基础上的训练就要从大学里开展，甚至大一就要开始灌输，这个情况就是这样。

下面，我们来说一个实例。这个题目是我在台湾二十几年前司法官考试出的题目加以变动形成的。甲于深山发现一块被丢弃的鸡血石，（为什么是鸡血石呢，因为我刚好看到电视里面买卖鸡血石，我一般都是一边在看电视，一边在构想例子，我的书上的很多例子都是这样出来的，我早上散步的时候也在构想例子，走路的时候不能浪费时间，所以我不喜欢跟别人一起散步，因为跟对方讲话会扰乱到自己的思考。）甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出售于恶意的丁（善意或恶意），丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情）的戊，试说明当事人间的法律关系。回去大家花一个小时的时间把这个例题写成书面，这个才真的是所谓的实例研究，做实例研究第一点要求对题目的事实读之再三，每一个字都要精读，因为我们要根据事实来做判断；第二呢，画一个图，把甲乙丙丁戊之间的基本关系写出来，比如寄托、盗窃、加工、出卖等等。在问当事人间的法律关系时，题目中有五个人，最重要的一个问题是该先说谁对谁。大家在处理案件的时候要记住两件事情，一是逻辑关系，哪一个人跟人的关系是其他人的法律关系的基础；二是，就当事人甲来讲，他对谁主张最有利，他去找哪一个人最容易把鸡血石拿回来。假如找到甲跟戊的关系是其他法律关系的基础，那么甲能否向戊或向丁有所主张，这就需要应用请求权基础和历史方法来判断，因为鸡血石的物权变动需要历史方法来研究，先研究请求权基础，是不是物权法34条，是不是不当得利，是不是侵权行为，尤其是不当得利，认定不当得利存在的话需要研究当事人是否受有利益（我们后天会讲不当得利），之后用历史方法来判断鸡血石玉瓶的物权变动，这个例子只能这样抽象的说下，希望大家回去写成书面。

接下来，我讲一个同样重要的问题——法学方法。请求权基础就是法学方法，为什么呢？因为请求权基础是指导我们研究案例的方法。大陆的案例研究需要发展一个方法论，不然的话每个人都依照自己的想法将变得无所适从，方法论让我们处理实例有一个思考的方法和层次，同时指导我们来论证，所以方法论帮助我们寻找法律解释适用的方法，帮我们寻找法律规范，法律有规定的该如何解释，法律没有规定的怎么办。《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。那么该法律规定如何解释，比如什么时候认为法律有规定，什么时候认为没有规定，标准是什么，该怎么认定，这是个问题。大陆的《民法通则》于1986年订立，1988年在香港举行国际会议，有来自十个国家和地区的学者参加，因为《民法通则》的订立代表了中国开始走向法制现代化，民法开始制定是世界的大事，这意味着中国体制要进行改变，我有机会被邀请去参加此次会议，在那里遇到几名大陆的老前辈，开会的时候有人问《民法通则》第六条中说的国家政策是什么意思，我站起来说，台湾民法典第一条规定，民事，法律未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。瑞士民法典第一条规定，（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相关规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公论的学理和惯例。那么民法通则中所说的国家政策是建立在法理基础之上的，国家政策实质上是在补充法律，最高法院也是依据国家政策来解释法律、创设法律的。接下来说国家政策与法之续造，法之续造概念很重要，法律在继续发展，法比法律高，法律指民法、刑法等这些规定，而法是一个理念，是一个体系，是一个价值，法律解释进入到法之续造，法律的进步，法律的创造和发展，这整个的问题是我们台湾和各地的问题，法之续造要有一定方法上的指导，不是你说续造就续造，那么用什么方法来续造法律，来解释法律，是法学方法论的主要任务之一，也是我们学习法律的重点之一。如果没有学习到这种方法或方法不完备的话，我们在法律的解释适用上会发生很多的困扰，而法官几乎每天都遇到这种问题，那他该怎么解决。关于请求权基础、法律、法之续造，有一个思考的模式，先是法律规范、寻找请求权基础、请求权基础的构成要件、将法律规范涵摄到案件之中，涵摄之后需要法律解释，法律解释之后就是法之续造，法律未设规定的法之续造，在我们大陆需要依据民法通则第六条规定的国家政策，就是依法理、依判例学说、依社会的需要来使法律在现有的法律价值体系上继续发展，而不一定是依据党的政策，虽然党的政策也是国家政策可以考虑，但是不能用其作为唯一的标准，而且不能直接说是依据党的政策，因为这样就失去了方法上的诚实性，失去了合理的控制性，失去了事后妥当检验的可能性，所以需要有一定的方法来指导，让依政策适用法律有一个可预见性、可检验性、可合理性。那么后面的法的续造就是这样的一个问题，法的适用有两个层次，法律解释和法之续造。

为什么大陆的判决评释写的很好，但尚有不足呢？在案例研究上，学校要教同学们解释适用法律，法律人的基本能力、基本素养是能够解释适用法律、创造法律，但是我刚才也说过，无论在处理案例还是在法的续造上都要有方法上的指引，方法能帮助我们思考，能控制我们的思考，让我们的思考论证能够得到检验，而且要把论证过程公开，让其他人也可以参与到论证中去，因此就出现了法学方法论的著作，这些都是德国法学的精华。19世纪有三位伟大的法学家，一个是萨维尼，一个是温德萨伊德，一个是耶林；20世纪同样有三个伟大的法学方法论家，一个是赫克，主张利益法学派，第二个是拉伦茨先生，我的老师，第三个是伊萨，他们，并不是通过解释法律创造了一种制度，而是在方法论上深深的影响了德国。这些书在大陆都有翻译本，一个是拉伦茨的，译者陈爱娥，翻译的非常好，我们都应感谢他，第二个是Engish，译者郑永流先生，另外Zipperus的书是最近翻译的。另外Ruethers的《法理学》，大家可以看，拉伦茨先生的是民法，Engish的是刑法，Zipperus的是宪法、行政法，Ruethers的是法理学、劳动法，所以无论是民法刑法或其他的法律，都要有一个方法论的书。很多同学在读这种书的时候读不太懂，觉得讲的那些东西与自己无关，为什么会出现这种情况呢，因为同学们没有研究判例，没有分析案例，教科书也没有分析案例，老师的书上没有研究案例。没有研究案例，没有从事法律的解释适用这些比较精细的问题，就不会体会书上每一个字的用意，比如什么叫做漏洞、反面推论、目的性限缩、目的性扩张，这些概念是我们常用的，所以导致大家缺少了这些分析的工具跟分析的语言，大陆的教科书，像萨维尼说的一样，还没有自觉的来讨论这个问题。今天听张老师课堂的同学报告，非常感动，同学们说的非常好，张院长设计了很多案例，在大陆的很多大学中教学方法有突破之处，也提升了很多教学研究的方法，当我们用案例研究比如尸体是否属于物，重大误解如何认定，显失公平如何认定等等的时候，就要应用法学方法论，我自己在写作的时候，遇到问题，就会读方法论的书，譬如我要讨论一个问题，这个到底有没有漏洞，是什么漏洞，自始漏洞还是价值判断漏洞，这个要不要添补等，我就会读方法论的书，所以这几本书，我读之再三，像我这样有点经验的人，遇到疑问了还要读这些书，因为它们在方法上帮助我，给我一个思考的方法，没有遇到问题读它们的时候，不会有这样的体会，当我有问题，读之的时候就会体会到它们的重要性，它们提供给我论证的语言，给我论证的架构和思考的方法。因此这些书希望同学们有空多看看，但是要结合案例研究，教授在写书的时候也要运用这些方法，比如分析案例讨论问题的时候，让方法论能够很自然的纳入到案例之中和教科书的论述之中，使我们法学研究能提高一个层次，我自己也这样在努力，也一直在学习当中。

如果学校开设了案例研究课程，我希望同学们能够自主的地运用案例研究方法学习法律。今天在张红老师课堂上，我被同学们精彩的案例分析报告所感动，他们讲解得很到位，分析的也很透彻。这充分说明了张红老师的教学方法很独到，各方面都有突破性进展，可以说他的这种教学方法为大陆其他的教学工作者提供了借鉴，具有很大的参考价值，他精心设计了很多案例，让同学们研读、分析、学习。在课堂上，有同学用案例的形式分析尸体是不是物，有同学分析如何认定重大误解，还有同学讲解显失公平，在这样的一个过程中，能充分的锻炼到运用法学分析方法的能力。

当我写作遇到问题时，我会去阅读法学方法论的书，当与他人讨论问题时（如某一法律制度是否存在漏洞，存在什么漏洞，是否是自始就存在漏洞，这个漏洞有无填补的必要等），我会去读法学方法论的书，就这样一遍一遍的阅读，一点一点的运用。尽管我在法学方面略有经验，我还是要不断地阅读，因为阅读能使我在法学方法上得到启示和帮助，能让我悟出思考的路径和方法。实际上假如你没有遇到问题，你读这些书反而可能不会有深刻的体会，而我在带着问题阅读的情况下，我能深刻的体会到它的重要性：它能为我提供论证的语言，架构，还有思考的方法。总之，希望同学们有空就多阅读，阅读要注意结合案例研究，即便是一个学识渊博的教授在写书过程中，他也同样会采用这样的阅读方法。将分析案例，讨论问题结合起来，就能够自然地将方法论纳入我们的案例之中，甚至是对教科书知识点的论述之中，这个方法能使我们的法学研究提高一个层次，我时刻用这样的标准要求自己，努力学习。

接下来我们看几个例子，这几个例子是法学方法论运用的典型，也是大陆民法上具有争论的问题。问题如下：

1、违约侵害人格权益的精神损害赔偿

2、甲误以乙的油漆为己有油漆墙壁

3、侵害人身自由的侵权责任？

4、债权、占有在侵权法上的保护

5、出卖的房屋于移转所有权之前被征收时，买卖人得否向出卖人请求交付征收补偿费？

6、甲以投影机投影于乙的墙壁做商业广告

7、擅以他人的姓名、肖像作商业广告，获利甚巨时，被害人得向加害人主张何种权利？

希望同学们下去以这七个案例为分析对象，尝试着去写案例分析报告。将这些案例仔细研究，进行深入的思考。

最高人民法院的司法解释是大陆特有的制度，这首先是一种进步，不过也显示出大陆法治发展的问题。最高人民法院现阶段不仅针对法律漏洞作出司法解释，还发布指导案例，指导案例体现了对法律总体性规范的具体指导。针对这个问题我有两点建议：第一，二者长期并存，在制定民法典时，应该将这些司法解释全部纳入到民法典中，并将其体系化；第二，民法典制定之后，最高人民法院应尽量少作司法解释，只有这样民法才能真正发挥司法上的功能。法院在个体案例之中有所创造并形成法律的条件已经具备，这说明我们中国的法学发展进程很快。综上，我对法学教育的建议是，将最高人民法院关于合同法的指导案例、关于侵权行为法的指导案例作为教学的主要内容，把重要的案例纳入教学的实例题的行列之中，再用请求权基础对其进行检验，运用法学方法论来分析，若老师能以这一方法加以引导，那么不论在侵权行为法方面，合同法方面，或在刑法，商法等其他部门法领域，我们的学习将会有很大的改变。

我们大陆法学学者的文章分析问题都很详尽，文章具有很独到的见解，不过很少有人就实务上的问题展开讨论。在德国，日本，台湾，学者的文章基本上都是依判决展开，绝不会脱离案例，因为脱离案例的文章是没有实际意义的，既不能使得法律体系变得完整，也不能促进司法进步。在德国和台湾，判例评释文章形式多样，主要是以短评、判决评释，长篇文章，内容会涉及到体系构造理论，法律原则，具体案例分析等等。需要强调的是，以判决评释的形式呈现出来的文章，都会有很雄厚的理论基础作支撑，这样的文章在台湾深受读者的喜爱。大陆的专家、学者、老师、同学应该充分运用大陆已有的纷繁复杂的案例，运用请求权基础，法学方法论进行学习和研究；

最后，我引用德国齐德曼在就任大学教授演讲中的一句话：“我们需要的人，是能够宽广的，不拘文义的，合乎人道的，秉持充分社会的认知认识，去适用法律，并在适用之中去创造补充法律，促进法律的发展的人，教育此等人，实在是我们国家希望之所寄。”同样，在我们国家，司法能不能进步，国家能不能发展，大部分的希望都在于我们的法学教育。

借用齐德曼的话我要表达一下对大家的期望。何谓是法学解题的构造？一般来说，法学解题题型包括：鉴定题和判决题，学校训练的一般是鉴定题，其实这样的题逆向看来就是判决，大学的法律教育是为将来的实务做准备，特点就是引用法律条文，把握重点，等等。我希望贵校能开设实例研究的课程，老师们将其作为法学教育方法，同学们每一次课堂上都要注重实例研习，认真做实例研究分析报告，老师们再进行批阅和讨论，只有在这样的不断练习之中，才能学好法律，从而促进国家进步。最近，十八届四中全会强调要依法治国，其间提到法强则国强，而法强的前提是法律教育要强，法律教育强的前提是培养法律人才的方法要强，正如齐德曼所说，以此与大家共勉，能到此给大家作讲座，我感到非常的荣幸和高兴，谢谢！

 

主持人：让我们用掌声再次向这位76岁老人致敬！

 

陈小君教授：尽管我做了15年的法学教授，尽管我从1982年开始就给我的学生上课，今天在现场，我无论是站着还是坐着，都觉得很惭愧。我想我今天说再多都会显得苍白无力，也没有什么意义。10年前我听了王老师的课我已经受益匪浅，今天我听完课我的认识又上了一个层次。正如王老师刚刚问同学们是否带了六法全书一样，我在课堂上也经常给我的学生讲，上课要带法典，许多同学不以为然，今天我终于找到了这样一个权威、具有无限说服力的人跟我产生共鸣，我很荣幸，也很高兴。当然我也做得不够好，今天王老师对请求权基础作了这样深刻、透彻的分析，诠释了法学方法，讲解了民法的发展，整个过程中有很多具体的实例，可能限于知识储备、分析能力等方面的原因，同学们可能没有看懂或似懂非懂，不过我们一定会记住今天晚上，今天晚上可能对我们每个人的一生都很重要，至少我们要记住，法律人要有自己的看家本领，这个本领就是法律思维，我们的法律思维源于什么，是源于请求权规范基础，只有能够熟练地运用这种法律方法，我们才能真正称自己为法律人。王老师在刚刚讲到的：从事实寻找规范，从规范回到事实，来回往复，目光的移转，勇于汲取和穿透，从事实到条文，从条文回到事实，同时要从教科书回到规范，又从规范联系到事实，总而言之，我们要以这样的方法训练自己。善用请求权基础，从事法学研究和教学工作；培养研读法律条文和设计案例的能力，前者是针对老师，后者是针对学生，即使以前我们没有这样做，今天听了这个讲座，我们也应该行动起来，积极培养自己研读案例的能力，在课堂教学方法方面敢于向老师提出这样的学习方法建议，一届届学习和运用下去，做到真正意义上的研读法律。王老师今天讲授了这么多的内容，我还有一个很深刻的体会，很多人学习法律，都认为法律是人的行为指南，而我认为，法律首先是裁判依据，其次才是行为规范和指引，所以我们在学法律，我们在培养以请求权基础为规范的思维方法时，不仅仅局限在民法学科上，这个方法可以贯穿和渗透到各个学科当中，它具有指导意义，总之，我们今天体会非常多，可谓受益匪浅，大家以后上课一定记得带上法条，去认知，要去熟读，养成一个良好的学习习惯，让他变成你们作为法律人的一个生活习惯、方式。我相信，我们的中南学生一定不会辜负王老师的教诲，我们在学习中一定会运用王老师的方法去训练。谢谢！

 

学生提问1：我的问题是，能否把这个判例类推适用在男女朋友关系上？现在很多凶杀案都是因男女分手而发生，分手能否请求精神损害赔偿？

 

王泽鉴教授：去年华东政法大学举行了一个论坛，题目为干扰婚姻关系，即第三人和有配偶的一方有不正当来往，他方配偶能主张什么权利？亲权法上的，或侵权行为法上的，分析之后，发现每个国家对婚姻关系的保护方式不一样，有的国家不能主张慰抚金请求权的。台湾也遇到过这样的困难，也就是说，婚姻到底有没有权利存在，台湾早期认为有夫权，后来男女平等之后，夫权不再提倡，那么到底请求的是什么权利呢？台湾一直在寻找一个依据。后来最高法院提出了配偶权，也就是配偶之间存在一种权利，也就是共同圆满生活的权利，通奸的二人可以构成共同侵权行为。可以看一看华东政法大学的这次论坛稿，从比较法的角度进行研究。这次论坛还讨论了另一个问题，有一个人目击车祸，受到刺激因此流产、或产生精神痛苦，能不能向车祸人请求损害赔偿？大家可以看看。男女朋友之间应该没有请求权基础，这种友谊关系还不构成侵权行为法保护的对象，即使在这样的场合，女朋友看到男朋友被撞死，女朋友受到精神痛苦，现在理论上还是认为他们的关系不足以亲近到需要保护的力度。分手尚不构成侵权行为，因此也不能请求精神损害请求权。

 

学生提问2：老师您好，您今晚讲得很精彩。我这里有一个小案例，能否请求您向我们展示一下请求权基础的魅力？甲将自己的房屋租赁给乙，乙合法转租给丙，乙丙的租赁合同到期之后，丙和甲又签订了一个新的租赁合同来继续占有该房屋，这时候乙是否有权请求继续履行租赁合同？

 

王泽鉴教授：两个租赁契约都可以成立，依租赁契约就是可以请求继续履行的。一屋两租的情况下，两个契约都有效，丙可以向甲请求履行契约，乙也可以向甲请求履行契约，那么甲可以向一方履行合同义务，向另一方承担租约不能履行的责任。

 

学生提问3：王老师，我想问一个宏观的问题，今晚的讲座您提出应该重视案例，英美法系很重视案例的研究学习，而我们作为大陆法系的国家，对案例的学习，在学习过程中应当有一个什么样的意图？

 

王泽鉴教授：英美法是判例法国家，采取案例教学的方法，大陆法系有法典，案例和判决都是在诠释法典，但是这两大法系的区别在慢慢缩小，大陆法系的法典其实也创造了很多判决，实际上，它是由判决来体现法律的发展。下一次我讲不当得利，民法通则第92条一个短短的条文，有数以百计的案例来形成、发展它。在台湾，或者说在大陆法系，在教学的时候都比较少讲条文，而是讲案例，而且案例都有名字，比如1932年蜗牛案等，用这样的案例来进行讨论，在台湾和日本的法学教学，都引用这些判例。我想强调一个问题，老师在教学的时候，应该重视案例的运用，并给案例一个名称，比如说，黑伦尔案例，有一个人骑黑马，被人拍下，并未经许可作为广告展示，遂起诉肖像权受侵害，主张抚慰金，这个判决内容如何，是什么一个法律问题的呈现，在整个法的发展中，这个判决起到什么样的功能。张红院长对此提出了见解。德国就是在一百年来案例接力赛的方式，到最后，认为人格权具有财产性质和精神性质，一百年来通过案例累积才逐渐确定下来的，我们也应该采用这种接力赛一样的方式，使我们的法律能够健全。一位伟大的法学家，在题为《认真对待权利》的剑桥大学演讲中说，不要太重视我们的法典。我们的发展也是在累积的案例上使我们的法律进步，慢慢的吸收英美法发展方式的长处。最近，一位最高院法官与我讨论时提及，英国法的发展，最重要的一个就是不当得利的发展，英国的一个教授，就用理论把案例整合出来，使其体系化。所以说，判决和法律的进步是互相交通、形成体系化的。德国的法释义学，功能就是整理案例，形成体系，一方面稳定法律的发展，同时保证它将来开展的可能性。我想这个也是判例法和法典的关系。

 

陈小君教授：今天晚上我们非常有幸地听到了这位长者的演讲，我们再次用热烈的掌声送给王老师。

 

    （文字整理：刘庆国、朱庆华、杨舸帆、陈丹、刘刚、段啸楠、曹春燕、吴雪睿）