王森坚：比较法视野下的司法经验主义研究

——基于自由裁量权的历史溯源

 

原载谢佑平主编《司法评论》（第五卷），中国检察出版社2014年版

 

王森坚*

内容摘要：司法经验主义是基于宪法原则与精神的指导，法官在司法实践过程中逐渐积累和形成的关于法理、法律以及案件事实之间的应对与处理的一系列知识理论及技术能力体系。在以注重经验传统的英美法系中，它具有举足轻重的指导与实践作用。庞德认为，司法经验主义的核心主要体现在于自由裁量权的行使限度，即法官在审案过程中所行使的自由裁量权的限度：例如，大陆法系法官裁量权行使严格受限，而英美法系法官则享有广泛的裁量权。而上述两者差异的本质，须追溯两大法系法律传统亦能得知。纵观两大法系不同的司法经验模式，英美法系下的司法经验主义尤为值得称赞并具有丰富的借鉴价值。通过遵循先例原则、法官与司法之独立以及法律教育之改革三方面的详细阐述，可以深刻领悟其历史成因之所在。

关键词：司法经验主义；自由裁量权；遵循先例；造法官；法律教育

 

一、问题的提出

法律的生命不是逻辑，而是经验。[1]这一精辟的论断来自于20世纪最著名的霍姆斯大法官，它是其任职法官约五十年对于司法理论及其实践的亲身写照，也是大法官本人从事法律职业的深刻感悟。正如庞德的《司法经验主义》所指，在英美法系中，注重经验的传统以及对于经验的重视是法律和司法的生命和灵魂。因而，司法经验主义成为了英美法系领域内一颗璀璨耀眼的明珠。那么，何为司法经验主义？庞德又是如何阐述并理解他眼中的司法经验主义的？对此，又该如何对待中西方在司法经验领域的显著差异并予以适当解释呢？

二、两大法系语境下的司法经验主义

司法经验主义，在英美法系司法审判过程中具有举足轻重的指导与实践作用，其内涵主要为：基于宪法原则与精神的指导，法官在司法实践过程中逐渐积累和形成的关于法理、法律以及案件事实之间的应对与处理的一系列知识理论及技术能力体系。它并不等同于司法经验。司法经验是指司法机关在司法实践过程中形成和积累的有关司法审判的知识或者技能。司法经验主义的形成，是以大量的司法经验为基础，是对司法经验的理性升华——它经历了长期的司法实践与理论探讨，并最终成为英美法系下整个司法职业共同体的共识。

究其本质，司法经验主义的核心主要体现在于自由裁量权的行使限度，即法官在审案过程中所行使的自由裁量权的限度。在司法实践领域，大陆法系的法官所行使的自由裁量权严格受限，而英美法系的法官则享有比较广泛的自由裁量权——正是基于此相对广泛的行使权限，英美法系的司法经验主义才显得更加具有社会实效性，也因此成为其独具魅力的缘由。因此，通过追溯两大法系法律传统的沿革，亦能解开两大法系法官裁量权限差异之谜，从而能够进一步认识英美法系下的司法经验主义。

（一）大陆法系：机械式司法——裁量权严格受限

在大陆法系（也称为罗马法系、制定法法系）形成初期，原始的习惯法在法典化趋势下被权威性赋予了法典的形式。至罗马时期，以查士丁尼为代表的法典汇编传统深深扎根于欧洲大陆的土壤之中，并对于后世诸多国家（以法国、德国为典型）产生了的深刻影响。在戴奥克里蒂安皇帝引向一种由查士丁尼以其汇编的权威性特征而传到现代社会的原理之后，这种原理就是：法官只能为一个案件目的审理特定案件，同时只有君主通过立法行为才有权力创制一种有约束力的规则，此规则可以指导其他案件，并常作为判决依据。[2]自此之后，成文化形式的法律树立了其作为统治者工具以维护社会秩序与镇压民众的权威。法即统治者的意志，也是君主鼓吹神授的表现，而底层民众则无权创制法律抑或解释法律，即使是当时的裁判官（或者世俗法官）也仅被赋予注疏或者解释经文教义。因而，在成熟法时期，分权的教条要求法律的创制和运用完全分离，以至于法官所要做的仅仅就是根据既定的实质性的注疏规则来确定立法者的实际意图，以便用法典治理的国家力图再次使其法院只不过成为一个自动机械。[3]无疑，在这个被称为“司法自动售货机”[4]之中，法官则成为了这台“售货机”中的机械零部件。

大陆法系机械式司法运作，逐渐僵化了法律规范的适用。它所倡导的演绎式思维模式束缚了法官的主观能动性，并且旨在防止法官僭越职权，禁止法官造法。也就是说，法官的自由裁量权严格受限。同时，在大陆法系中曾一度出现了所谓的“完美法典理论”，即：“颁布的法则体系可以制定的如此完美以致法官在判案时，只要挑选出预先制定好的一条即可，通过适用确定的忠实注疏的法规发现立法者在法条中的意图，进而实现它。”[5]这种过分夸大法则体系司法适用功能的“完美法典理论”，在腓特烈大帝统治时期制定的《普鲁士法典》的实践中宣告失败。大陆法系中所谓的“完美法典理论”导致了法律的固步自封，它以机械化的思维模式阻碍了现实社会的发展，完完全全夸大了完美法典的适用可行性。

当马克思·韦伯谈到欧洲大陆司法制度的时候，他说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[6]往后发展，拿破仑时期颁布的1804年《法国民法典》，认识到“完美法典理论”自身存在的弊病，从而吸取经验并在其编纂过程中使法典本身尽可能考虑现实需要。但是，严格限制法官在司法审判过程中自由裁量权的思想依旧根深蒂固，原因也许就在于当时的欧洲大陆国家不愿意看到在其法律体系中形成法官控制法院的局面。

（二）英美法系：能动式司法——裁量权相对广泛

相反，以英格兰为中心而发展起来的英美法系（也称判例法系、普通法系）在司法经验方面的发展比大陆法系更为前沿。诺曼征服之后，后来被认为是普通法系精髓的遵循先例原则（doctrine of stare decisis，意指让判例持久）以及以“大法官的脚”著称的大法官法院（也称为衡平法院）逐渐形成，它们对于后世司法经验主义的发展甚至是整个普通法系的确立至为重要。遵循先例原则表明，下级法院要遵循某一法域内最高法院所作的先前判决，只要从这些已决案例中引出的原则能使判决合乎逻辑并且符合现实情况即可。[7]基于遵循先例原则，法官在司法审理过程中获得了关于法律适用的自主选择权，并且“国王是上帝和法律之下的国王”[8]这一古老信条使得司法在一定程度上独立于国王，司法审判免受国王的干预。从司法实践角度而言，以往对于普通法造成冲击的普遍虚构（即法律拟制）并不足以完全适应现实社会的要求，普通法仍是一部僵化的法律。法律所面临的窘境，给予了大法官法院适用、发展衡平法充分的现实空间。某种意义上而言，衡平法是独立于普通法的特别法，它旨在缓和和解决社会复杂事物与普通法之间所面临的矛盾，并且填补普通法所面临的法律空白。衡平法产生的社会积极效果正是在于，“大法官在审理案件时，拥有很大的自由裁量权，他们作为‘国王良心的守护者’，以‘公平、正义’为原则”[9]。通过大法官法院的审判实践，“普遍应用虚构使人们习惯有意识地改变法律，更大胆的手段得到使用之后，使用特殊虚构解决案件或改写个别规则”[10]。

普通法系下法官能动式司法的重要里程碑在于1803年马伯里诉麦迪逊案，该案所展现出的巨大贡献在美国法制史乃至整个世界法制史领域也绝无仅有。马伯里诉麦迪逊案的判决意见为美国的司法审查制度奠定了理论基础，并且恰恰由于这一理论思想的存在，司法审查制度成为了后世普通法系宪法运作下的试金石。该案也确实是世界上最高法院审查国会立法机关是否存在违宪权力的最早判例。马歇尔把最高法院改造成与立法和行政机关完全平行的机关，使其成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。[11]美国司法审查制度并未随着马歇尔的判决即刻形成并且得到确立，很大程度上也是因为19世纪初期美国的社会、法律环境不够成熟。而在当时，马歇尔大法官在最高法院审判案件过程中，向人们展示的司法号召力以及硕大的法律智慧，赢得了民众对于司法的尊严与敬畏。随之，法官的地位在普通法系获得了更多的尊重与景仰，并且其所拥有的广泛自由裁量权总会在理性之光的指引下灵活处理案件。在这片土壤上，法官根本不是“司法自动售货机”里不断拾取商品的“操作工”，而是整个司法判例造法体系下至为关键的“造法官”。庞德把法官制定法律的过程描绘成一个司法的化学过程：“化学家放入试管中的物质，不是由他创造出来的。他选择了它们，为了某些目的使它们结合，是他的目的赋予结果以某种形式。”[12]可见，法官造法是一种创造性的法律工作，而非对于普通法原则的机械采纳。能动式司法所形成的司法经验主义，在经历百年的发展、磨合后，变得愈发成熟。

三、典型司法经验主义在英美法系的成长基因

在人类历史的长河中，大陆法系与英美法系不同的历史发展路径所形成的独特法律传统，导致了各自司法经验主义（模式）在内涵、运行及作用方面的截然差异。无疑，英美法系下的司法经验主义尤为值得称赞，并且对于其整个法系以及世界其他法系均具有丰富的借鉴价值。那么，英美法系下的司法经验主义究竟是如何形成的呢，其成因源自何处？因此，为了系统地理解司法经验主义的成因，以下将主要围绕遵循先例原则的古老传统、判例法系下的法官及司法独立，以及法律教育三个方面进行阐述。

（一）遵循先例原则

在《司法经验主义》一文的开端，美国法学家庞德引用了《汤姆·索亚历险记》中的一个故事，以此帮助读者理解“司法经验主义”的内涵。在以往实践原则的指引下，汤姆与霍克一次又一次使用着那把挖洞的餐刀进行挖洞；而当夜幕来临，疲乏的汤姆与霍克仍旧坚持原则的指引，即使用餐刀作为他们的任务工具。此时，霍克不经意拿起身边的一把鹤嘴锄递给汤姆，汤姆则毫不迟疑地接过鹤嘴锄，埋头继续挖洞。当汤姆、霍克明白鹤嘴锄带来的便利省事，看到先前经过诸多的徒劳努力，他们对于“餐刀挖洞”原则会有何感悟？挖洞就似司法实践，是一个不断试错地过程。通过试错，汤姆与霍克两个人才逐渐向现实主义靠拢——这或许正是司法经验主义中的实践机理。“坚持原则”是判例形式下法律的表现，它不允许随意改变，并坚定不移地要求民众服从与遵守；法律的任何变化都会充满着危险。因为“餐刀挖洞”原则是过去司法经验过程中总结出来的“精华”，是曾经司法实践提炼的真理，同时也是法律要求满足稳定的表现。一方面，必须承认“餐刀挖洞”原则的先例不容许破坏，但另一方面，实践中的经验已经感知到普通法中这一原则的缺陷及不足。终究，实践经验战胜了固步自封的教条主义，只不过这场胜利是以普遍虚构（意指法律拟制）逐步地、谨慎地替代了先例中的旧规则，并巧妙地在普通法形式之下更新了先例中的实质内容。

法律是一种在实践与理论之间循返往复的理性对话，普通法也不例外。面对愈发新型的复杂事务与社会关系，法官作为共同体在司法审判的实践过程中渐渐地形成了共识，即：司法实践让他们获得了丰富的司法经验，也让他们在审判过程中逐渐领悟到普通法的真谛——上帝之下的法律给予人人平等的地位、公正的待遇与正义的引领，他们所遵循的先例原则是对法律真谛的追求。法院不一定要作出一个类似的判决，换言之，当前法院的判决无须同前一法院已经作出的判决一样，除非当前法院的法官认为上一次判决是依法作出的；因为任何法院都可能犯错；如果有法官认为前一法官作出的判决是错误的，他便不一定要作出类似的判决，因为他已经宣誓自己会按照法律来作出判决。[13]同时，卡多佐大法官也认为，遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松；如果一项规则在经过经验的正当检验后被发现不符合正义感或社会福利，那么我们就不应对其坦率承认和完全抛弃过分犹豫不决。[14]

因此，遵循先例原则在法官司法实践过程中为普通法系的发展乃至成熟注入了持久而新鲜的血液，它在司法适用中变得更加具有弹性，也显得更具有现实主义色彩——在现实主义法学派看来，不要从规则中去寻找法律，而应从现存的法律中去寻找规则。作为法律的一种形式，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它将确定性与发展权融合在一起，而没有其他原理能够做到这一点。[15]与此同时，在普通法系下，对于法律真谛的追求，一直在继续进行。“在通往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。”[16]而这个追求答案的过程非属“造法官”之使命。

（二）法官与司法独立

在以判例为渊源的英美法系中，法官造法是一项具有创造力的司法经验活动，这除了赋予这群“造法官”广泛的自由裁量权以及弹性灵活的司法解释权之外，还让这群职业共同体收获了与他们处于同一职业阶层的大陆法系法官们远无法拥有的令人尊重、受人景仰的高尚地位。两大法系法官群体之待遇，竟相差甚远，如此悬殊！这是为何？倘若抛开普通法系中遵循先例原则这个精髓性的传统理论，究其缘由，仍须回归法官本身，追寻法官之法律教育，以及追溯法官之独立（甚或司法之独立）的历史。

在普通法发展的初期，也就是在诺曼征服之后，法官是服从听命于国王的人，他们代表的是国王的个人利益。而且，身为法官的他们，虽然履行司法职责，但非职业法官，他们未曾受过任何的法律职业训练。当时，英国国王与封建贵族之间的利益争斗日益激烈，标志性事件即为1215年约翰王时期订立的《自由大宪章》。自此以后，得益于王权与贵族势力的斗争，法官阶层获得发展，司法权力得以膨胀。就在这一时期，或者说在这一时期刚刚结束之后，盎格鲁—美利坚法法律史中出现了一个至关重要的做法：法官不再从国王近臣中遴选，而是从杰出的高级律师队伍中选拔。[17]法官的任命摆脱了国王的约束，打破了以往国王垄断法官职位以控制司法的习惯，这在一定程度上意味着法官的独立以及近代意义上司法独立的起源。

时至17世纪初期，司法权与王权的博弈逐渐走上了普通法发展的舞台。国王詹姆士一世认为，法官只不过是国王的代表，法官审理、判决案件是以国王的名义进行，因此国王有权随时收回对于法官的授权而由国王本人决断案件。时任法官的柯克爵士坚决主张，“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”[18]，且理性并不能够成为国王决断案件的理由。柯克爵士也认为，法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。[19]最终，柯克利用权利武器成功抵制了国王权力的延伸，司法权战胜了王权，但他也因此受到罢免，而他的行为与主张则进一步宣扬了法律至上理念。

在“光荣革命”之后，司法权伴随着议会至上原则的确立获得了独立，这同时意味着司法体制框架下的法院与法官也获得了真正的独立。纵观英国司法发展的历程，正如达维德所说的：“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献。”[20]对于英国普通法历史地位的奠定，这些贡献功不可没。

（三）法律教育之改革

自从法官出自律师的法律传统在普通法系扎根生长之后，法官与律师因彼此间存在的利益纽带被紧密地联系在一起，它使得普通法的发展具有了高度的抵抗力，使得普通法系俨然区别于世界上其他的法系。同时，这一法律传统也逐渐使英美法系的法律教育模式（即学徒制）固定化。律师培养未来的律师，而法官来自律师阶层。这种带有经验主义性质的法律教育模式使得法官往往是从具有丰富司法实践与办案经验的律师队伍中获得提名进而任命。对于法官而言，这些过去所获得的丰富司法实务经验，是如此宝贵。在司法审判过程中，他们能够凭借这些实践经验灵活、从容地应对案件难题，并进一步深化法官的司法理论素养。法律职业共同体也在此时缓缓形成。

值得一提的是，那时职业共同体中的律师队伍依旧存在着专业参差不齐的状况，且未曾受过法律专业训练的情况比比皆是。随着职业共同体的扩大，法律职业所要求的专业性越来越高，技术性也越来越强。至18、19世纪，法学院数量的日益增加迎合了法律快速发展的需要。由此，法律教育的任务逐渐转移至这些大学或学院上来，由它们承担起法律教授的重担。但是，课堂法律教授无法掩盖其注重抽象理论的不足，加之学徒制法律教育模式自身所存在的弊病开始显露。法律教育之改革已是箭在弦上。

1870年，新任哈佛大学法学院院长的C.W.兰德尔教授掀起了一场法律教育改革。这场改革除了更加严格学生的入学、毕业条件之外，最主要同时也最为意义深远的就是兰德尔推广了案例教学法[21]。“兰德尔把旧教科书赶出来教室，并且购置了一些判决书取而代之。这些判例书是收集起来的真实的判例汇编，这些判例经过精心挑选和编排来说明法律的原则，并说明它们的含义何在，它们又是怎么发展的。”[22]案例教学法的全面引入，使得法科学生不再需要从对课本法律的解释去知悉法律，而是促使他们在老师的指引下弄清这些判例中隐藏着的法律概念和原则。兰德尔认为，存在一种真实的法律原则等待发现，一旦它被发现将会持久，并永远不再变化。[23]据此，兰德尔将该法律原则认定为“唯一真正的法律原则”。从那时起，法律教授的风格焕然一新，课堂教学变得生动而富有朝气。

与此同时，兰德尔也改变了那个时代传统的法律教授，即将原先选任退休下来的法官或者兼职教员为授课教师的方式转变为选任全职意义上的教师讲授模式。兰德尔从法学院刚刚毕业的毕业生中招聘教员，他们没有从事过法律实务也没有想过这样做；他们被期望专职于教书和写作。[24]专职教员对法律教授起到了促进作用,并且他们开始潜心研习法律，自此越来越多的法学专著教材问世。

法律教授模式的转变，是普通法系法律教育史上的重大变革。自此，案例教学法一直沿用于教学课堂，对于法律职业的传播与兴起具有重要意义。

四、西方司法经验主义对我国司法改革的启示

经过长期的司法实践，英美法系下的司法经验主义愈发成熟。但与此同时，不管是大陆法系还是英美法系，两者之司法经验主义（模式）在司法实践过程中已逐渐靠拢，互相吸纳合理成分。对于我国而言，司法经验模式已亟待改革并完善。

第一，我国司法经验模式的完善，应在充分保障公民合法权益的基础上，优先确立司法独立制度，建立一系列维护司法独立、确保法官独立司法的配套措施，以此使法官真正享有独立办案且不受任何机关、人员的干扰。在此基础上，司法经验模式的完善也应认真借鉴英美法系下的法官人事制度，即：一、逐步变革现有法官选拔制度，实现从资深律师队伍中进行法官人员的选拔，以充分发挥资深律师任职法官时所带来的司法经验；二、确立法官终身制，即法官若无道德或违法等不符合任职法官的法定条件的问题，不应受到罢免、处罚；三、确立法官依法享有高薪的立法规定。

第二，我国司法经验模式的完善，也离不开法律教育体制的改革。国内的法律教育体制多趋向于培养理论型，故法律实用型是极其缺乏。尽管目前的法律教育方式已进行学术型和应用型双轨制的教授模式，但即使是应用型模式所培养的法学学生也远远不能够达到英美法系法学毕业生的水平。因此，法律教学除按照原有模式继续进行教授之外，仍应进一步引入对最高人民法院指导案例的学习，以此在提高法学学生法律条文应用能力的同时，提升法学学子抽象思维的演绎能力，以真正符合我国司法实践所要求的应用型之培养。

 

Study on the Judicial Empiricism in the Perspective of Comparative Law

—— Based on Historical Origins of Right of Discretion

Abstract：Judicial Empiricism is based on the guidance of constitutional principles and spirits, judges in the process of judicial practices have gradually accumulated and developed a theoretical and technical capability system, which involves Jurisprudence and laws, and skills about the cases to response and cope with effectively. Traditionally experience from judicial practices has been taken more seriously in common law, which has played an important role of guidance and practice. Pound argued that the essence of judicial empiricism mainly lies in the scope of discretion-exercising, namely the scope of discretion-exercising of the judge in the judicial field: for example, civil law’s strictly limited, but judge under common law enjoys an extensive range. To acknowledge the differences above, it’s necessary to trace legal traditions of two legal systems. Throughout the different ways of judicial empiricism of two legal systems, judicial empiricism in common law is particularly commendable and invaluable. Detailed elaboration of three main points of judicial empiricism, such as the doctrine of stare decisis, the independence of the judges and judiciary, and reformation of legal education, can provide a profound understanding of its historical causes.

Key words：Judicial Empiricism；Right of Discretion；Stare Decisis；Law-makers；Legal Education