王森坚：古代中国慎用死刑理由之考察

原载：陈景良主编《文化底蕴与传统法律》，由湖北人民出版社2014年版

王森坚*

摘要：古代中国的死罪众多，死刑残酷，但纵观中国刑法史，历代统治者对于死刑的运用往往采取比较慎重的态度，将“慎刑”、“慎杀”定为基本国策，其理由在不同时期有不同说法，例如在西周，慎杀是“天命靡常、惟德是辅”的需要；在汉初，慎杀是“道法自然，清净无为”的要求；在汉代，慎杀是“阳尊阴卑、天人感应”的要求；在隋朝，慎杀是佛教“不杀生”、“生死轮回”的要求；在唐代，慎杀是“民本”思想的要求。

关键词：中国古代；刑罚；慎刑；死刑慎用

死刑是剥夺生命的刑罚，是古代、也是现代刑罚体系中最为严厉的刑种，也称极刑。作为人类社会最古老的刑种，死刑从我国古代第一部系统成文法典《法经》至现今适用的《刑法》，均无一或缺。死刑虽是中国封建时期重刑主义思想在刑罚体系领域内的实际运用，但纵观中国刑法史，历代统治者对于死刑的运用往往采取比较慎重的态度，将“慎刑”、“慎杀”定为基本国策，所谓“人命至重，难生易杀，气绝不续者也，是以圣贤重之”[①]。古人主张慎用死刑的理由是什么？从宏观上看，不同时期往往有不同的说法，较为系统的思想大致始于西周终于唐朝，本文将对这些主张进行简要考察。

一、西周：慎杀是“天命靡常、惟德是辅”的需要

周公在反思商亡的原因时悟出一个道理：“天命”并不是固定不变的，在一定条件下是可以转移的，只有有“德”者才“克配上帝”，享有天命，于是在继续宣扬天命的同时，又强调“德”，用“德”作为“天威”的补充，提出“惟（天）命不于常”[②]；“天不可信,我道惟宁王德延”[③]；“皇天无亲，惟德是辅”[④]。这里的“德”是什么？从治国层面来说，“德”的要求是三项：敬天(重视神权)、孝祖(恪守祖宗的遗训)、保民。“保民”即要求“慎杀”。“惟乃巫显考文王，克明德慎罚，不敢侮鲜寡，庸庸、祗祗、威威，显民。”[⑤]他的意思是，治理国家，应该象周文王那样能够明德慎罚，不要欺侮那些无依无靠的人，应该任用那些应该受到任用的人，尊敬那些应该受到尊重的人，镇压那些应当受到镇压的人，并让庶民了解这种治国之道。作为君临天下的统治者，应具备敬天、敬祖、保民的“德”性，即统治者应恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君；同时，“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从，即“实施德教，用刑宽缓”——它为中国古代刑罚制度遵循“慎刑”、“慎杀”原则（尤其是死刑慎用思想）提供了坚实的理论基础。“士制百姓于刑之中，以教抵德”，“惟敬五刑，以成三德”[⑥]，“勿庸杀之，姑惟教之”[⑦]，这些主张都表明了西周时期在“明德慎罚”基础上所形成的以道德教化为主导、刑罚居于其后的法律思想。

二、汉初：慎杀是“道法自然，清净无为”的要求

至汉代初期，经历了秦朝的严酷暴政与长期战乱之后，天下破败，民不聊生。此时，“清静无为”的黄老思想成为了汉初统治者不得不采取的治国指导思想。汉初的黄老思想“采儒墨之善，撮名、法之要，与时迁移，应物变化，立俗施事，无所不宜”[⑧]。其总体特征在于“约法省刑，与民休息；刑不厌轻，罚不厌薄；文武并用，德刑相济”[⑨]。在这一时期，“清静无为”的黄老思想进一步促进了古代刑罚领域“慎刑”、“慎杀”思想的形成，而统治者对死刑慎用的态度也进一步深化（文景刑罚改革以及汉初死刑刑种的减少即是明证，但前者在客观上却导致了“外有轻刑之名，内实杀人”[⑩]的局面。

三、汉代：慎杀是“阳尊阴卑、天人感应”的要求

汉武帝时期，儒学大师董仲舒以深厚的春秋公羊学为基础，综合儒家、阴阳家、法家等学派的观点理论，建构了儒家学说的新体系，迎合了汉武帝时期所亟盼的积极进取的“有为”政治学说。在董仲舒新儒学体系中，他以天人感应、阴阳五行理论为基础，系统阐述了“德主刑铺”的治国方略。董仲舒提出“天人感应”理论，他说：“人生有喜怒哀乐之答(反应)，春秋冬夏之类(似)也。喜，春之答(应对)也，怒，秋之答也，乐，夏之答也，哀，冬之答也。天之副(相称，另一种表现)在乎人，人之情性有由天者矣。”“观天人相与之际,甚可畏也！国家将有失道之败,而天乃出灾害以谴告之；不知自省,又出怪异以警惧之；尚不知变,而伤败乃至。”[11]同时认为“阳尊阴卑”：“天道之大者在阴阳”，“物莫无合(分二合一，配合)，而合各有阴阳”，“天之亲阳而疏阴，[故]阳贵而阴贱。”[12]“阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生……以此见天之任(听凭，凭借)德不任刑也。”[13]“天出阳为暖以生之，地出阴为清以成之。不暖不生，不清不成；然而计其多少之分，则暖暑居百而清寒居一。德教之与刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德简其刑，以此配天。”[14]就这样，在抽象的“天道”理论支撑下，德主刑辅及慎杀理论获得了绝对性、神圣性与永恒性。

在“德主刑铺”思想中，一方面，董仲舒对国家司法权的行使予以了定位，即刑罚应当辅助道德教化的实施，并对道德教化加以保障；另一方面，董仲舒是儒家“贤人政治”的实际提倡者，他在司法领域首倡“春秋决狱”（也称“经义决狱”）的司法模式，即“在遇到法律无明文规定的疑难案件或依成文法律判处则有悖常理的案件时，司法官直接依据儒家经典中的伦常大义来决断”[15]。“春秋决狱”所作出的断决，使得儒家经义凌驾于成文法的权威，但从情理或者法律的精神而言，它们是司法体制中“慎刑”、“慎罚”思想的体现，具有灵活应对并处理疑难案件的功能，尤其是对按照法律文本本应处包括死刑在内的重刑案件的特殊宽宥。

据《通典·卷六十九》记载：“甲有子乙以乞丙。乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。”根据汉律规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”[16]即，子女杀死或者伤害父母的，应处“枭其首而悬于市”的死刑。然而问题在于，甲对乙并未尽抚养义务，且从未承担为人父者的责任，甲与乙之间的父子关系是否依旧成立？董仲舒认为，父子关系是通过父慈、子孝这样的双向义务行为来维系的，因此任何一个方向上的义务行为的缺乏都将导致父子关系的破裂。[17]因此，甲与乙之间所谓的父子关系将不成立，“子贼杀伤父母”的律文亦不适用。在“经义决狱”的过程中，儒家道德伦理对法律的内在渗透，体现出中国古代司法对于公平、公正的追求，也体现了古代司法实践领域中存在着的衡平理念——“当制度设计因为种种原因不能达致‘善’的结果时，就需用儒家经典里所倡导的经与权的学说来对具体案件进行变通的一种方法”[18]。带有衡平色彩的“春秋决狱”制度有效地缓解了封建政府对重刑适用（尤其是死刑）的压力，在这一制度背后也蕴含着：在伦常大义下，统治者授命于天，应施行仁政，爱民保民；对于民众，应遵循先教后罚、大德小刑的理念，慎用刑罚，尤其是慎用死刑制度。

在以“仁”为核心价值观念的儒家思想的影响下，汉代统治者标榜德治与仁政，对于人的生命价值有了更深的体悟。“天子”的任务是怀德以长育万民，维护封建秩序的手段不能倚靠滥用刑罚。作为统治者，应成为“有德者，上顺天意，下得民心，合乎人情”，反对严峻刑罚，抵制死刑适用的恣意裁判，并在刑罚制度层面予以充分规制。如汉代对于赎刑的发展较秦则更为完善。相对于秦代而言，汉代的赎刑已经形成了一套由赎死、赎斩[趾]、赎腐、赎黥、赎劓、赎城旦舂、赎鬼薪白粲、赎耐、赎迁等构成的赎刑适用体系，并且根据罪人身份及适用刑罚之不同，明确规定了适用赎刑的条件以及赎金额度等。[19]其中，关于赎死制度内容的细化规定，即是对处以死刑犯的宽宥，也是对人生命价值的重视。又如，汉代统治者确立了大赦特赦制度，以免除罪犯所处罪刑，或予以减等处理——体现了汉代司法领域内“慎刑”、“慎杀”思想在赦免制度中的运用。如后汉章帝时五次下诏“天下死罪系囚减死罪一等诣边戍”，就是改服“髡钳城旦（戍边）”之类的次死之刑。[20]

四、隋代：慎杀是佛教“不杀生”、“生死轮回”的要求

隋朝初期，隋文帝杨坚颁布了《开皇律》，其以“弘风训俗，导德齐礼”为其法制指导思想，在立法上要求“以轻代重，化死为生”，在执法上强调“慎狱恤刑”，秉公执法。这些思想，一方面是隋朝统治者奉行儒学治国的方略，另一方面则是与极力推崇佛、道两教有关。

佛教核心教义之一是所谓“十戒”：不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒、不涂饰、不歌舞及旁听、不坐高广大床、不非时食、不蓄金银财宝。[21]“不杀生”是首戒。此外，佛教还认为：“从整个宇宙的主场看，生命之能是永恒的，它使具体的生命从一种形态转换为另一种形态，由此构成生生死死的生命之流，并且反复循环，生而死，死而生，永远流转，以至无穷。故死亡在整个宇宙生命中并不具有最终的性质，它只是相对于生存显现才具有终极意义。”[22]因而，人的肉体是假的、空的，似一副臭皮囊，而灵魂却是永存的，其精神不灭。从这一角度出发，隋朝统治者更加注重对人（百姓）的灵魂教化，并主张刑罚的轻刑化（封建制五刑“笞、杖、徒、流、死”在隋时期得以基本定型），同时对于死刑的适用则显得更为谨慎——理由在于改造、教化应从灵魂深处进行，而肉体刑（尤其是死刑）无益于上述行为的展开。佛教本体论思想对人的生与死问题的阐述，从一定程度上影响了（隋朝）统治者对滥用刑罚理念的认知，并使得他们更加注重道德抑或灵魂层面的教化与改造。然而，这些带有“民本、利民”性质的思想终究敌不过统治者施行暴政、专断权威的诱惑。

五、唐代：慎杀是“民本”思想的要求

古代中国“民本思想”的源头甚早。周初即有“天视自我民视，天听自我民听”[23]；“民之所欲,天必从之”[24]；“人无于水监(鉴)，当于民监”[25]的言论；“水能载舟，亦能覆舟”这类话孔子、孟子、荀子、李世民[26]都说过。但到唐太宗时期，民本主义思想达到了整个古代社会的历史顶峰，它不仅是古代中国传统文化中具有鲜明特色的思想体系，也是封建正统法律思想的重要组成部分。

在贞观时期开明之治的背景下，民本主义思想在这一阶段得以有效发挥，其“保民、教民、养民、重民”的核心思想直接推动了唐代司法体制的进步与完善，使刑罚制度走向轻刑化、人道主义化，例如严格规范刑罚执行制度，细化反对司法官员滥用刑罚的规定，明确赦免制度和死刑收赎制度，以及完善、确立死刑复核制度与复奏制度。其中，死刑的复核、复奏制度是中国古代司法领域最能体现死刑慎用思想的代表，也反映着“慎刑”、“慎杀”思想在司法制度上的运用。死刑的复核与复奏并非同一概念，两者是存在区别的。死刑复核制度是中国古代法律规定的地方各级司法部门对拟判处死刑的案件应逐级申报中央司法机关或者皇帝进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑并交付执行的一项诉讼制度。[27]而死刑复奏制度是指中国古代法律规定的对已判定死刑的案件，要求在行刑之前必须再次奏请皇帝进行核准，只有等待死刑复奏批准命令下达后方可执行，地方司法机关无权随意处决的一项诉讼制度，即所谓“已具奏而复请也。”[28]由此可以看出，死刑复核制度和死刑复奏制度，是我国封建统治者为了确保死刑案件审判的质量，使皇帝最终牢牢地控制刑杀大权而设立的两项独特法律制度。[29]这两项制度于唐时期正式制度化，并为后世历代统治者所沿用。

此外，唐初统治者特别强调德刑并用，礼法结合。《唐律疏议》序中所言“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，即充分概括了唐代倡导的礼刑并用、刑以辅礼的基本主张。同时，在德刑并用的基础上，统治者强调立法“务在宽简，取便于时”，执法“贵在公平”。

中国古代“慎刑”、“慎杀”思想，宋、明、清均承继之，并在慎刑措施上各有建树。[30]直至当代，死刑慎用思想依旧为世界各国所不容忽视，它体现的不仅是“慎刑”、“慎杀”理念在司法领域的贯彻，也是对人的生命价值的高度重视。